摘要：界定清楚公司發起人，是正確處理公司設立糾紛與發起人責任糾紛的前提與基礎。本節主要包括發起人的法定條件、發起人資格的特殊限制、發起人之間、發起人與股東之間關系、公司設立協議與公司章程關系等內容。

一、公司發起人界定

（一）發起人應具備的條件 

一般情況下，發起人是指簽訂設立公司協議，履行設立公司的職責并向公司認繳出資的人。在《公司法》股份有限公司的設立章節中，有關于發起人的規定，而在有限責任公司中，則沒有發起人的相關規定。《公司法司法解釋（三）》第1條規定：“為設立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份并履行公司設立職責的人，應當認定為公司的發起人，包括有限責任公司設立時的股東。”依據上述規定，發起人應同時具備以下條件：

第一，發起人是為設立公司而簽署公司章程的人。公司章程是公司自治規則，是公司設立的必備法律文件。經依法制定的公司章程，對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力。公司章程的制定包括起草、討論、協商、簽署等多個環節，只有簽署公司章程的人，才能對公司章程的制定和通過具有實質性影響。因此，只有公司章程的簽署人，才是發起人。需要注意的是，在股份有限公司中，《公司法》第76條規定“發起人制訂公司章程”，而依據《公司法》第23條“股東共同制定公司章程”，由此可見，盡管在有限責任公司中，《公司法》沒有使用“發起人”的概念，而是使用“股東”一詞，但二者均具有制定公司章程的法定義務。因此，《公司法司法解釋（三）》第1條所界定的發起人，應包括有限責任公司設立時的股東。

第二，發起人是向公司認購出資或股份的人。2013年，我國《公司法》將公司注冊資本制度由實繳制改為認繳制，公司注冊資本不需要實繳，只需進行認購。因此，只要有認購出資的行為，無論是否已經實際繳納出資，均可認定為公司發起人。

第三，發起人是履行公司設立職責的人。設立公司的活動包括簽訂發起人協議、安排募集股份、認購出資、制定公司章程、選舉董事及監事、向主管機關報送登記資料等。履行設立公司的職責，無需發起人親自參與，發起人可以授權其他發起人代表自己從事公司設立的籌備活動，但不論發起人是否參與具體的籌辦事務，都需對公司設立行為承擔相應的責任。

最后，需要進一步說明的是，上述三個條件是構成發起人的法定條件，依據《公司法》追究發起人的法律責任時，該發起人應同時具備以上三個條件。

（二）發起人資格的特殊限制 

發起人的資格，是指《公司法》對發起人的行為能力、身份、國籍、住所等所作的規定。各國對發起人資格的規定寬嚴不一。依據我國《公司法》規定，自然人與法人，甚至合伙企業均可以作為發起人。第一，作為自然人的發起人，必須是具有完全民事行為能力的人，無民事行為能力或者限制民事行為能力的人不能作為發起人。法律禁止設立公司的自然人不得成為發起人。比如公務員、檢察官、法官等不得成為公司發起人。第二，對發起人國籍、住所提出要求或者限制，比如《公司法》第78條規定：“設立股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發起人，其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所。”第三，法人作為發起人和股東應當是法律允許的法人。我國法律禁止機關法人、事業單位法人作為設立公司的發起人，但經國家授權的國有資產管理機構作為發起人參與特定公司設立的除外。

（三）發起人之間的關系 

各發起人為達到一起設立公司的目的，從事簽訂發起人協議、制定公司章程活動，其行為屬于共同民事行為，簽訂的發起人協議從性質上屬于民法的合伙合同。因此，發起人之間的關系是合伙關系，每個發起人均是合伙中的成員。當公司不能成立時，對公司設立行為造成的后果，發起人要承擔連帶責任。

（四）發起人與股東之間的關系 

第一，二者的含義有差異。發起人是指參加訂立發起協議、提出設立公司的申請、認購公司出資或股份并對公司設立承擔責任的人。發起人為了實現設立公司的目的，通過簽訂設立公司的協議結合在一起，發起人受發起協議的約束，在公司成立后，具有股東身份。股東是對公司投資或基于其他的合法原因而持有公司資本的一定份額并享有股東權利的主體。投資人通過認購公司的出資或股份獲得股東資格，包括發起人的認購、發起人以外人的認購和公司成立后投資人對公司新增資本的認購及受讓股份等方式取得。

第二，二者的身份不完全一致。發起人是股東，股東不一定是發起人。發起人作為公司的出資人，在公司成立后自然成為發起人股東，公司法沒有限制股東必須具備發起人身份。股東不以發起人為限，在設立階段和公司成立后認購、受讓公司出資或股份的人都可以成為股東。

第三，二者承擔的責任不同。無論是發起人股東，還是繼受股東，均以其認繳或認購的出資額為限對公司承擔責任。在公司設立階段，發起人對外代表公司，對內執行設立任務。他們要對自己的發起設立行為承擔相應的民事責任，并且各發起人之間承擔連帶責任。在公司設立后，發起人作為股東，負有資本充實責任。資本充實責任為公司法上確保公司財產基礎的一項嚴格的法定責任，它不以發起人的過失為要件，屬于無過失責任且不能以全體股東的同意來免責，也不受時效的約束。除此之外，發起人股東和其余股東的權利義務沒有太大差異。

（五）公司設立協議與公司章程之間的關系 

1.公司設立協議與公司章程之間的聯系

一般情況下，股東為明確發起人之間在設立公司過程中的權利義務，都會簽訂公司設立協議，有的又稱為股東協議、發起人協議、股東投資協議及項目合作協議等，其性質屬于合伙協議。這類協議與公司章程之間存在著密切的聯系：兩者的目標高度一致，其目標都是為設立公司。內容上也有許多相同之處。例如都有公司名稱、注冊資本、經營范圍、股東出資與比例，公司運營等內容。正常情況下，公司章程作為公司自治基本規則，往往是以公司設立協議為基礎而制定的。公司設立協議的主要內容，通常都會被公司章程所吸收。

2.公司設立協議與公司章程之間的區別

第一，公司章程是公司必備文件，而公司設立協議則是任意性文件。在現實生活中，許多人認為，只要簽好公司設立協議最為重要，剩下的只是手續問題，這是一個極大的誤區。其實，在公司成立與運營過程中，公司章程才是法律規定的必備文件，至于公司設立協議，除了外商投資企業及股份有限公司，法律對公司設立協議并沒有強制要求，僅為任意性文件，可有可無。

第二，公司章程與公司設立協議的效力范圍不同。公司章程對公司、股東、董事、監事及高級管理人員均具有約束力。而公司設立協議僅是股東之間簽訂的合同，依據合同相對性原則，其作用范圍僅限于簽約的股東之間。

第三，公司設立協議與公司章程的效力期限不同。公司設立協議主要約束公司成立過程中，發起人之間的權利義務，其大部分條款在公司成立后會失效。但公司章程的效力自公司設立開始直至公司成立后的整個存續過程，直至公司解散并清算終止。

3.公司章程與股東協議相沖突時的處理

一般情況下，公司章程會吸納公司設立協議的大部分內容，因此二者之間不會發生沖突。但一旦發生沖突，該如何處理呢？

第一，如公司設立協議與公司章程發生沖突時，應以公司章程為準。由于公司章程具有公開性，而公司設立協議是內部協議，為保障交易相對人的利益，維護交易的安全性，當二者的內容產生沖突時，應以公司章程為準。

第二，如公司章程中未規定的事項或公司未成立時，公司設立協議有約定，則股東之間的糾紛可補充適用。公司設立協議一般只約定設立過程中的相關權利義務，但也有一些約定成立公司以外的事務，如涉及產品買賣、勞務報酬等內容，只要這些內容不違反強制性法律規定，可在股東之間發生效力。對此，最高人民法院民一庭意見認為：若公司發起人訂立的協議中不僅包含了設立公司的內容，還包含了公司成立后如何運營、雙方在公司運營中的權利義務等其他內容的，應根據具體內容來認定協議的性質，不宜簡單認定為單純的公司設立協議。公司成立后，一方訴請解除的，應根據《合同法》第九十四條等相關規定進行審查和判斷，不宜簡單駁回。合同解除后，公司解散事由出現的，應依法進行清算。

未完待續……

【參考文獻】

1.最高人民法院民二庭 編著：《<關于公司法司法解釋（三）、清算紀要>理解與適用》，人民法院出版社2016年版。

2.最高人民法院民二庭 編：《公司案件審判指導（增訂版）》，法律出版社2018年版。

3.王東敏：《公司法審判實務與疑難問題案例解析》，人民法院出版社2017年版。

（作者：邵興全）