（二）要件二：在先使用的時間節(jié)點(diǎn)

關(guān)于《商標(biāo)法》第59條第3款中界定在先使用時間節(jié)點(diǎn)的問題，條款內(nèi)存在兩種相關(guān)表述。其一是“商標(biāo)注冊人申請注冊商標(biāo)前”，其二為“先于商標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)”。這兩種表述引發(fā)了對行為在先性判斷的不同理解，部分觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)界定為“注冊商標(biāo)申請日之前”，也有觀點(diǎn)主張是“商標(biāo)注冊人使用注冊商標(biāo)之前”。

1.“雙在先”觀點(diǎn)

“雙在先”觀點(diǎn)認(rèn)為：對于在先使用行為的認(rèn)定，一般應(yīng)以注冊商標(biāo)申請日作為時間界限，但當(dāng)商標(biāo)注冊人在申請日之前已實(shí)際使用商標(biāo)時，在先使用行為的判定標(biāo)準(zhǔn)需進(jìn)一步嚴(yán)格，即在先使用人必須早于商標(biāo)注冊人的實(shí)際使用時間。這一認(rèn)定邏輯源于先用權(quán)抗辯制度的設(shè)立初衷——彌補(bǔ)商標(biāo)注冊原則的固有缺陷，協(xié)調(diào)商標(biāo)注冊人與在先使用人之間的利益關(guān)系。若商標(biāo)注冊人在申請日之前已開展商標(biāo)使用活動，且該商標(biāo)在市場中已實(shí)際發(fā)揮商品或服務(wù)來源識別功能，此時即便在先使用人在原有范圍內(nèi)持續(xù)使用其商標(biāo)，也難以避免消費(fèi)者產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。在此情形下，在先使用人主張不侵權(quán)抗辯及繼續(xù)使用商標(biāo)的權(quán)利基礎(chǔ)將不復(fù)存在。

從《國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于<商標(biāo)法>第五十九條第三款法律適用問題的批復(fù)》規(guī)定來看，國家知識產(chǎn)權(quán)局持“雙在先”的觀點(diǎn)：“適用該款規(guī)定，在先使用人須同時滿足以下五個要件：一是在商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前已經(jīng)使用；二是先于商標(biāo)注冊人使用；三是在商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前的使用達(dá)到有‘一定影響’的程度；四是不得超出原經(jīng)營商品或服務(wù)、原經(jīng)營區(qū)域等原使用范圍；五是商標(biāo)注冊人要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識的，在先使用人應(yīng)當(dāng)附加區(qū)別標(biāo)識。”

在“理想空間案”中[參見：四川省成都市中級人民法院（2015）成知民初字第661號民事判決書；四川省高級人民法院（2016）川民終315號民事判決書；最高人民法院（2018）最高法民再43號民事判決書]，最高人民法院認(rèn)為：“在先使用人對相關(guān)標(biāo)志的使用，應(yīng)當(dāng)早于該商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊的時間，同時亦必須早于該商標(biāo)注冊人使用該商標(biāo)標(biāo)志的時間。”在廣州正譽(yù)知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司、正譽(yù)企業(yè)管理（廣東）集團(tuán)股份有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛再審案中[參見：（2020）粵民再257號民事判決書]，廣東省高級人民法院也認(rèn)為：“在先使用抗辯至少應(yīng)同時符合如下要件：一是該使用須在注冊商標(biāo)申請日前使用，且須早于商標(biāo)注冊人對商標(biāo)的使用，即‘雙優(yōu)先’標(biāo)準(zhǔn)……”

2.先于商標(biāo)申請日＋惡意失權(quán)的觀點(diǎn)

也有觀點(diǎn)認(rèn)為：商標(biāo)法中的在先使用抗辯制度，其核心判定標(biāo)準(zhǔn)并不以在先使用人實(shí)際使用商標(biāo)的時間先于商標(biāo)注冊人為必要條件。在先使用抗辯這一制度設(shè)計，本質(zhì)上是為了解決在先使用的未注冊商標(biāo)與注冊商標(biāo)之間的善意共存問題，主要針對商標(biāo)注冊人在申請商標(biāo)注冊前尚未實(shí)際使用商標(biāo)的情形，并不涉及對雙方均在申請前已實(shí)際使用商標(biāo)情況的規(guī)范。從法律條文本身來看，《商標(biāo)法》第59條第3款僅規(guī)定了“商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前”這一時間節(jié)點(diǎn)，并未要求在先使用必須早于商標(biāo)注冊人的實(shí)際使用行為。倘若立法者意圖將此作為要件，完全可以直接表述為“商標(biāo)注冊人實(shí)際使用擬申請注冊商標(biāo)前”。不過，若在先使用人在明知或應(yīng)知商標(biāo)注冊人已在商標(biāo)申請注冊前實(shí)際使用相關(guān)商標(biāo)的情況下，仍出于不正當(dāng)競爭目的，在相同或類似商品上使用相同或近似商標(biāo)，則該在先使用人將喪失主張?jiān)谙仁褂每罐q的權(quán)利。

2024年9月20日，最高人民法院審理了再審申請人老百姓大藥房連鎖股份有限公司與被申請人荊門市老百姓大藥堂連鎖有限公司侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案[參見：（2024）最高法民再218號再審民事判決]。該案中，最高人民法院認(rèn)為：商標(biāo)法第59條第3款給予已經(jīng)使用的未注冊商標(biāo)一定程度的保護(hù)，賦予了商標(biāo)在先使用人針對他人注冊商標(biāo)的在先使用抗辯權(quán)。但此種抗辯權(quán)不能完全突破商標(biāo)法的注冊原則，在適用中需要平衡好商標(biāo)在先使用人和注冊商標(biāo)專用權(quán)人之間的利益。對于在先善意地在同一種或類似商品上使用與他人注冊商標(biāo)相同或近似并有一定影響的商標(biāo)的，在先使用人有權(quán)在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用；如果在先使用雖早于商標(biāo)申請日，但晚于商標(biāo)注冊人的使用時間，且有證據(jù)證明在先使用人存在明知或應(yīng)知等情形的（即在先使用人主觀惡意），不宜認(rèn)定在先使用抗辯成立。

3.“雙在先”＋實(shí)際使用在先可因善意突破的觀點(diǎn)

當(dāng)商標(biāo)注冊人在申請注冊前已實(shí)際使用商標(biāo)時，實(shí)質(zhì)上形成了兩個未注冊商標(biāo)的權(quán)利沖突。這種沖突可分為兩類：其一，商標(biāo)注冊人使用商標(biāo)時間早于在先使用抗辯人，但在先使用抗辯人使用時，商標(biāo)注冊人使用的商標(biāo)尚未具備一定影響力；其二，商標(biāo)注冊人不僅使用在先，且在在先使用抗辯人使用時，其商標(biāo)已具有一定影響力。對于此類情形的處理，不能簡單依據(jù)使用時間先后判斷在先使用抗辯權(quán)的成立與否。即使不依賴《商標(biāo)法》第59條第3款的在先使用抗辯條款，現(xiàn)有法律體系也足以應(yīng)對。根據(jù)我國《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》，未注冊商標(biāo)獲得保護(hù)的前提是具備“一定影響”。除代理人、代表人等特殊關(guān)系人搶注商標(biāo)的情況外，不具備影響力的未注冊商標(biāo)難以獲得法律保護(hù)。因此，在第一種情形下，即便商標(biāo)注冊人使用在先，由于其商標(biāo)尚未產(chǎn)生影響力，無權(quán)禁止他人注冊或使用，在先使用人雖使用時間較晚，但其使用行為具有正當(dāng)性，后續(xù)商標(biāo)注冊人獲得商標(biāo)權(quán)，也不能否定該使用行為的合法性，這正是在先使用抗辯制度的價值所在。同時，具有一定影響的未注冊商標(biāo)的排他效力并非絕對，其僅能排除他人基于不正當(dāng)競爭目的的擅自使用。若他人使用時并不知曉商標(biāo)注冊人的在先使用及商標(biāo)影響力，商標(biāo)注冊人無權(quán)禁止。正如《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第2款所述：在不同地域范圍內(nèi)使用相同或近似的知名商品特有標(biāo)識，在后使用者若能證明其善意使用，則不構(gòu)成不正當(dāng)競爭；當(dāng)商品來源產(chǎn)生混淆時，在先使用者可請求在后使用者附加區(qū)別標(biāo)識。由此可見，在第二種情形下，即便商標(biāo)注冊人的商標(biāo)已具有一定影響力，其也只能禁止惡意使用者，善意的在先使用抗辯人仍可繼續(xù)使用商標(biāo)，僅需承擔(dān)附加區(qū)別標(biāo)識以避免混淆的義務(wù)。換言之，對于在先使用時間只先于注冊商標(biāo)申請日的善意在先使用者而言，要求在先使用的時間必須同時符合“兩個先于”條件，可能過于嚴(yán)苛。從實(shí)踐情況來看，若商標(biāo)注冊申請人雖先于在先使用抗辯人在同類商品領(lǐng)域使用競爭性商標(biāo)，但因地理空間阻隔、自身商標(biāo)市場影響力有限等客觀因素，導(dǎo)致在先使用抗辯人確實(shí)無從獲悉該競爭性商標(biāo)已被使用的事實(shí)。在此情形下，在先使用抗辯人基于善意繼續(xù)經(jīng)營，并通過持續(xù)使用該商標(biāo)逐步拓展業(yè)務(wù)規(guī)模，不僅形成了穩(wěn)定的客戶群體，所使用的商標(biāo)也在市場中積累了一定的品牌認(rèn)知度。此時，若仍支持注冊商標(biāo)權(quán)人向在先使用抗辯人主張停止侵權(quán)及損害賠償，將與商標(biāo)在先使用抗辯制度所追求的公平保護(hù)市場主體權(quán)益、平衡商標(biāo)注冊與使用關(guān)系的立法初衷相悖。

在“啟航考研案”中[參見：北京市海淀區(qū)人民法院（2014）海民（知）初字第27796號民事判決書；北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民終字第588號民事判決書]，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：在商標(biāo)法第59條第3款的適用中，雖然從字面含義上，在先使用行為應(yīng)早于商標(biāo)注冊人對商標(biāo)的使用行為，但是因該要求的實(shí)質(zhì)是要通過這個要件排除在先使用人具有惡意的情形，故在把握這個要件時，應(yīng)把在先使用是否出于善意作為重要的考量因素，而不應(yīng)拘泥于條款本身關(guān)于時間點(diǎn)先后的字面用語。具體而言，并非只要商標(biāo)注冊人早于在先使用人對商標(biāo)進(jìn)行了使用便當(dāng)然認(rèn)定先用權(quán)抗辯不成立。如商標(biāo)注冊人雖存在在先使用行為，但在先使用人對此并不知曉，且亦無其他證據(jù)證明在先使用人存在明知或應(yīng)知商標(biāo)注冊人對注冊商標(biāo)的申請意圖，卻仍在同一種或類似商品或服務(wù)上使用相同或相近似的商標(biāo)等其他惡意情形的，即不能僅因商標(biāo)注冊人具有在先使用行為而否認(rèn)先用抗辯的成立。也即如果在先使用人確實(shí)沒有惡意，可以不強(qiáng)求使用行為早于原告商標(biāo)最早使用日。北京知識產(chǎn)權(quán)法院的裁判要旨以及評析中也明確表明，在適用要件“該在先使用行為原則上應(yīng)早于商標(biāo)注冊人對商標(biāo)的使用行為”時，應(yīng)將在先使用人的善意作為重要考量因素。

（三）要件三：經(jīng)持續(xù)性使用產(chǎn)生“一定影響”

“有一定影響”是一項(xiàng)抽象且具有靈活解釋空間的法律概念，這使其成為此類案件審理過程中需要攻克的核心難點(diǎn)。關(guān)于商標(biāo)先用權(quán)抗辯中所規(guī)定的“一定影響”如何認(rèn)定，實(shí)務(wù)中也存在著不同的觀點(diǎn)。

1.高標(biāo)準(zhǔn)的“有一定影響”

第一種觀點(diǎn)從法律的體系性出發(fā)，認(rèn)為《商標(biāo)法》第32條對于“有一定影響”的要求，與商標(biāo)先用權(quán)抗辯中“有一定影響”的要求相同。《商標(biāo)法》第32條明確指出，商標(biāo)注冊人不得通過不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用且具備一定影響力的商標(biāo)，這一表述與商標(biāo)先用權(quán)抗辯的內(nèi)容相契合。依據(jù)體系解釋原則，同一部法律中相同法律術(shù)語應(yīng)保持含義的一致性。由此可知，這兩個條文中“有一定影響”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)相同。

《商標(biāo)法》第32條中“有一定影響”要求的具體考量因素有哪些？《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第23條對《商標(biāo)法》第32條中“有一定影響”的認(rèn)定作出了具體規(guī)定，即在先使用人舉證證明其在先商標(biāo)有一定的持續(xù)使用時間、一定的使用區(qū)域、一定的銷售量或者廣告宣傳的，人民法院可以認(rèn)定為有一定影響。這一規(guī)定為商標(biāo)先用權(quán)抗辯中“有一定影響”的認(rèn)定提供了重要參考依據(jù)。關(guān)于這種“有一定影響”的標(biāo)準(zhǔn)，在行政和民事糾紛中應(yīng)當(dāng)持相同的觀點(diǎn)，也有司法案例的支持，例如“悅跑案”[參見：廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵03民初977號民事判決書]。結(jié)合司法案例可以看出，“有一定影響”的認(rèn)定需綜合多方面因素進(jìn)行考量。首先，要重點(diǎn)關(guān)注在先使用商標(biāo)的實(shí)際使用狀況，包括商標(biāo)的持續(xù)使用周期，使用該商標(biāo)商品的銷售覆蓋范圍、市場占有率、行業(yè)地位、銷售數(shù)量及金額等；其次，也需關(guān)注商標(biāo)的宣傳推廣情況，涵蓋宣傳持續(xù)時間、推廣方式以及地域覆蓋范圍；此外，其他能夠提升商標(biāo)影響力的因素，如媒體報道情況、市場口碑評價等，同樣是認(rèn)定過程中的重要考量內(nèi)容。值得注意的是：這些認(rèn)定因素與馳名商標(biāo)、修訂前《反不正當(dāng)競爭法》中知名商品的認(rèn)定因素存在相似性，但在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上存在差異。

關(guān)于“有一定影響”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，主要涉及影響廣度與深度兩個維度。在影響廣度方面，爭議焦點(diǎn)在于先使用商標(biāo)的影響力是否必須覆蓋全國范圍；而在影響深度上，關(guān)鍵在于相關(guān)公眾對該商標(biāo)的認(rèn)知程度是否需達(dá)到熟知水平。從立法目的與實(shí)踐需求出發(fā)，商標(biāo)先用權(quán)抗辯中“有一定影響”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不宜設(shè)置過高，否則將壓縮未注冊商標(biāo)的合理使用與保護(hù)空間，背離制度設(shè)立的初衷。在影響廣度上，只要在先使用商標(biāo)在特定區(qū)域（如先用權(quán)人主要經(jīng)營活動所在地）形成一定影響力即可，無需追求全國范圍內(nèi)的廣泛影響。例如在鄭州明視達(dá)眼鏡有限公司與蘇太保侵害商標(biāo)權(quán)糾紛再審案中，最高人民法院認(rèn)定在先使用人始終位于河南省武陟縣，在當(dāng)?shù)啬軌蛐纬梢欢ǖ纳套u(yù)，也即即便在這樣一個較小的區(qū)域內(nèi)，法院仍認(rèn)可滿足“一定影響”的地域范圍（廣度）要求[參見：（2018）最高法民申322號民事裁定書]。在影響深度上，只要商標(biāo)在特定區(qū)域或領(lǐng)域內(nèi)，能夠穩(wěn)定且持續(xù)地發(fā)揮商品來源識別功能，被相關(guān)公眾知悉即可，無需達(dá)到馳名商標(biāo)所要求的廣為人知的程度。此外，關(guān)于持續(xù)使用時間的考量要素，先于注冊商標(biāo)申請日3-4年進(jìn)行持續(xù)使用的，最高人民法院予以認(rèn)可，但僅先于半年使用的情形下，最高人民法院并未予以認(rèn)可[參見：（2015）民申字第3513號民事裁定書、（2017）最高法民申3779號民事裁定書]。

在具體案件的認(rèn)定過程中，只要在先使用商標(biāo)在前述認(rèn)定因素中的一個或多個方面展現(xiàn)出一定成果，就可認(rèn)定其具有“一定影響”，不必要求在所有方面均達(dá)到大規(guī)模的程度。也就是說，法院會根據(jù)個案情況，綜合考慮時間、區(qū)域、銷售量、宣傳等因素判斷是否滿足“一定影響”的要求，但不以必須滿足上述全部因素為前提，考量的關(guān)鍵還是在于在先使用的未注冊商標(biāo)是否積累了一定的商譽(yù)，形成了法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)的事實(shí)關(guān)系。

2.低標(biāo)準(zhǔn)的“有一定影響”

另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為商標(biāo)先用權(quán)抗辯對于“有一定影響”的要求并不高，只要有真實(shí)的使用行為且在相關(guān)地域可以被相關(guān)公眾識別即可。北京市高級人民法院在《當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)審判中需要注意的若干法律問題（2016）》中指出：在先使用人所使用的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有“一定影響”。關(guān)于知名度的高低程度，一般不宜要求過苛，即只要滿足在先使用人對其商標(biāo)的使用確系真實(shí)使用，且經(jīng)過使用已使得商標(biāo)在使用地域內(nèi)起到識別作用，則符合具有“一定影響”的要求。

此外，“有一定影響”屬于客觀事實(shí)范疇，通常情況下，商標(biāo)先用權(quán)抗辯無需對商標(biāo)注冊人的主觀狀態(tài)進(jìn)行判斷。但是，如果有證據(jù)表明商標(biāo)注冊人明知在先商標(biāo)的存在仍進(jìn)行搶注，且注冊后未開展正常商業(yè)使用，反而向在先使用人索要高價轉(zhuǎn)讓商標(biāo)或提起訴訟索賠，這種行為充分體現(xiàn)了商標(biāo)注冊人的主觀惡意，在一定程度上能夠作為佐證，證明在先商標(biāo)具備“一定影響”。因此，在“有一定影響”的認(rèn)定過程中，也應(yīng)當(dāng)將商標(biāo)注冊人的主觀狀態(tài)納入考量范圍，并根據(jù)其惡意程度的不同，對“有一定影響”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。

需要特別注意的是：在先使用人在商標(biāo)注冊人申請注冊之后，或在商標(biāo)注冊人開始使用該商標(biāo)之后，繼續(xù)使用該商標(biāo)所產(chǎn)生的“有一定影響”相關(guān)證據(jù)，不能作為判斷“有一定影響”的依據(jù)[參見：（2018）最高法民再43號民事判決書]。