對于民營企業(yè)員工損害公司利益行為，通常以職務(wù)侵占、挪用資金、偽造印章等罪名提起刑事控告，通過啟動刑事訴訟追究員工刑事責(zé)任，并通過法院判決退賠挽回公司損失，但實(shí)踐中存在適用范圍窄、可用證據(jù)少、立案查處難等問題。2024年3月1日，《刑法修正案（十二）》正式施行，將非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，為親友非法牟利罪，徇私舞弊低價(jià)折股、出售公司、企業(yè)資產(chǎn)罪的適用主體擴(kuò)大至民營企業(yè)。本文將梳理相關(guān)罪名的修改情況、運(yùn)用要點(diǎn)、追訴標(biāo)準(zhǔn)，以期拓寬民營企業(yè)治理內(nèi)部腐敗問題的思路。

  1    運(yùn)用非法經(jīng)營同類營業(yè)罪規(guī)制民企高管

（一）修改情況

修改前：國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

修改后：國有公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員，利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

其他公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，實(shí)施前款行為，致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰。

（二）運(yùn)用要點(diǎn)

1.本罪最大變化是將原本僅適用于國有公司、企業(yè)人員適用范圍擴(kuò)大至民營企業(yè)。“其他公司、企業(yè)”原則上指與“國有公司、企業(yè)”相對應(yīng)的“非國有公司、企業(yè)”，至于企業(yè)規(guī)模大小、股東多少、運(yùn)營情況未做限制，性質(zhì)上屬于非國有即可。除一般的民營企業(yè)外，一人公司（有投資人）、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)等也可以認(rèn)定為“其他公司、企業(yè)”的范疇，如同類營業(yè)行為對企業(yè)造成實(shí)際損害結(jié)果也可追究刑事責(zé)任。需要注意的是：合伙企業(yè)需要注意區(qū)分普通合伙和有限合伙，對于有限合伙企業(yè)中的有限合伙人因《合伙企業(yè)法》第71條規(guī)定“有限合伙人可以自營或者同他人合作經(jīng)營與本有限合伙相競爭的業(yè)務(wù)；但是合伙協(xié)議另有約定的除外”，對于有限合伙企業(yè)是否可以適用非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，需要從合伙協(xié)議中尋求競業(yè)禁止規(guī)定作為義務(wù)依據(jù)。

2.本罪犯罪主體并非民營企業(yè)全部員工，而是限于“董事、監(jiān)事、高級管理人員”。對于公司董事、監(jiān)事的身份不難認(rèn)定，實(shí)踐中爭議較大的是高級管理人員的認(rèn)定，根據(jù)《公司法》第265條的規(guī)定“高級管理人員是指公司的經(jīng)理、副總經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、上市公司董事長秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。認(rèn)定高級管理人員應(yīng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，關(guān)鍵在于其崗位是否具有管理整個(gè)公司、企業(yè)的地位。對于公司開展業(yè)務(wù)需要使用業(yè)務(wù)經(jīng)理、產(chǎn)品經(jīng)理、項(xiàng)目經(jīng)理等稱謂的工作人員，或者說僅是對某一部門、項(xiàng)目、業(yè)務(wù)主管的經(jīng)理，不宜認(rèn)定為高級管理人員。

3.本罪入罪前提是“違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定”。《公司法》第184條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員未向董事會或者股東會報(bào)告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會或者股東會決議通過，不得自營或者為他人經(jīng)營與其任職公司同類的業(yè)務(wù)。”換句話說，經(jīng)過公司同意的經(jīng)營同類營業(yè)行為符合公司法的規(guī)定，是合法行為。對于個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)中的管理人員經(jīng)過投資人同意經(jīng)營同類營業(yè)符合個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法規(guī)定的以及企業(yè)老板決定另外設(shè)立或者投資企業(yè)的，自然也不宜認(rèn)定為本罪。

（三）追訴標(biāo)準(zhǔn)

本罪追訴標(biāo)準(zhǔn)尚未明確。對于“國有企業(yè)、公司”的入罪條件是“獲取非法利益”，對于“其他公司、企業(yè)”的入罪條件是“致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失”。換句話說，對國有企業(yè)側(cè)重于“肥私”的考量，對民營企業(yè)更側(cè)重于“損公”的考量。根據(jù)《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第12條的規(guī)定，非法獲取利益10萬元以上，應(yīng)當(dāng)追訴。由于民營企業(yè)人員涉嫌非法同類營業(yè)罪的構(gòu)成要件已經(jīng)修改，不宜繼續(xù)沿用2010年的標(biāo)準(zhǔn)，具體標(biāo)準(zhǔn)有待于出臺新的司法解釋予以明確。

   2    運(yùn)用為親友非法牟利罪規(guī)制民企員工

（一）修改情況

修改前：國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務(wù)便利，有下列情形之一，使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營的；（二）以明顯高于市場的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品的；（三）向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品的。

修改后：國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務(wù)便利，有下列情形之一，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營的；（二）以明顯高于市場的價(jià)格從自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品、接受服務(wù)或者以明顯低于市場的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品、提供服務(wù)的；（三）從自己的親友經(jīng)營管理的單位采購、接受不合格商品、服務(wù)的。

其他公司、企業(yè)的工作人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，實(shí)施前款行為，致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰。

（二）運(yùn)用要點(diǎn)

1.本罪同樣是將原適用于“國有公司、企業(yè)、單位的工作人員”擴(kuò)大至民營企業(yè)的工作人員。本罪的犯罪主體不局限于非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中的“董事、監(jiān)事、高級管理人員”，而且涵蓋了民營企業(yè)的一般員工。這主要是考慮到，本罪是典型的以權(quán)謀私直接侵害企業(yè)利益的犯罪，除了董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)基于忠實(shí)義務(wù)不得實(shí)施非法關(guān)聯(lián)交易以外，其他任何工作人員也都應(yīng)當(dāng)基于受托、合同等義務(wù)，不得侵害公司、企業(yè)利益。公司、企業(yè)任何人員實(shí)施為親友非法牟利，都將會直接損害企業(yè)財(cái)產(chǎn)。

2.本罪入罪前提是“違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定”。《公司法》第182條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員的近親屬等與公司訂立合同或者進(jìn)行交易的，應(yīng)當(dāng)就有關(guān)事項(xiàng)向董事會或者股東會報(bào)告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會或者股東會決議通過。”換句話說，經(jīng)過公司同意的關(guān)聯(lián)交易行為不構(gòu)成本罪。

3.本罪行為方式從“商品”擴(kuò)大至“服務(wù)”。實(shí)踐中已作出對商品包涵服務(wù)的擴(kuò)大解釋，本次修改是將論理解釋明確為法律規(guī)定，符合當(dāng)前的情況和實(shí)際需要。對于實(shí)踐中反映突出的銀行、保險(xiǎn)等金融機(jī)構(gòu)工作人員獲取或者提供資金業(yè)務(wù)過程中，通過提高或者壓低價(jià)格方式為親友非法牟利的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為構(gòu)成本罪。

4.如何認(rèn)定“親友”范圍，爭議較大。目前，沒有明確的司法解釋規(guī)定“親友”范圍。對于“親友”的認(rèn)定，應(yīng)以是否存在情感聯(lián)系、經(jīng)濟(jì)往來、利益輸送、利害關(guān)系等特征進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷。可以參考界定為以下三類人員：親人，包括配偶、直系親屬、三代以內(nèi)旁系親屬、兒女姻親等；情人、身邊工作人員等特定關(guān)系人；具有利益關(guān)聯(lián)的朋友。

（三）追訴標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第13條的規(guī)定，本罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)是：造成經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10萬元以上的；使其親友非法獲利數(shù)額在20萬元以上的；造成有關(guān)單位破產(chǎn)，停業(yè)、停產(chǎn)6個(gè)月以上，或者被吊銷許可證和營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、解散的；其他致使利益遭受重大損失的情形。在新的追訴標(biāo)準(zhǔn)出臺之前，可以參考使用上述追訴標(biāo)準(zhǔn)。

   3    徇私舞弊低價(jià)折股出售公司、企業(yè)資產(chǎn)罪的適用

（一）修改情況

修改前：國有公司、企業(yè)或者其上級主管部門直接負(fù)責(zé)的主管人員，徇私舞弊，將國有資產(chǎn)低價(jià)折股或者低價(jià)出售，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。

修改后：國有公司、企業(yè)或者其上級主管部門直接負(fù)責(zé)的主管人員，徇私舞弊，將國有資產(chǎn)低價(jià)折股或者低價(jià)出售，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。

其他公司、企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員，徇私舞弊，將公司、企業(yè)資產(chǎn)低價(jià)折股或者低價(jià)出售，致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰。

（二）運(yùn)用要點(diǎn)

1.本罪同樣是將適用范圍擴(kuò)大至民營企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員。直接負(fù)責(zé)的主管人員既包括直接處理具體事務(wù)的公司辦事人員，也包括對公司資產(chǎn)的評估、折價(jià)、折股、出售負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的公司領(lǐng)導(dǎo)。對于主體身份及職責(zé)范圍的認(rèn)定，需要結(jié)合公司章程、公司高管及分工情況說明、股東會決議、董事會決議、履歷表、任免審批表、委派書等有關(guān)當(dāng)事人職務(wù)范圍的材料來確定。

2.本罪行為方式是故意實(shí)施徇私舞弊行為。行為人主觀上是為謀取私利，對于損害企業(yè)利益的結(jié)果持希望或者放任發(fā)生的態(tài)度，客觀上采取欺騙、隱瞞等手段。“低價(jià)折股”是指將公司、企業(yè)的實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)或土地使用權(quán)等資產(chǎn)故意低估作價(jià)，以此折合成的股份用作出資。“低價(jià)出售”是指將公司、企業(yè)的實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)或土地使用權(quán)等資產(chǎn)故意低于實(shí)際市場價(jià)格向外轉(zhuǎn)讓。如果行為人主觀上是過失，不存在徇私舞弊行為，不能認(rèn)定為本罪。如在企業(yè)資產(chǎn)重組、收購等工作過程中，行為人不存在弄虛作假行為，并且充分履行職責(zé)，由于決策失誤或者市場行情變化，致使企業(yè)資產(chǎn)在交易中受到損失的，不認(rèn)定為本罪。

3.本罪可與非國家工作人員受賄罪等罪數(shù)罪并罰。《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第17條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，同時(shí)構(gòu)成受賄罪和刑法分則第三章第三節(jié)、第九章規(guī)定的瀆職犯罪的，除刑法另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰。對于因收受賄賂，故意折價(jià)折股公司資產(chǎn)的行為，可以依據(jù)上述規(guī)定與非國家工作人員受賄罪數(shù)罪并罰。”

（三）追訴標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第17條的規(guī)定，本罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)是：造成國家直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在30萬元以上的；造成有關(guān)單位破產(chǎn)，停業(yè)、停產(chǎn)6個(gè)月以上，或者被吊銷許可證和營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、解散的；其他致使國家利益遭受重大損失的情形。在新的追訴標(biāo)準(zhǔn)出臺之前，可以參考使用上述追訴標(biāo)準(zhǔn)。

   4    對民營企業(yè)背信犯罪適用的展望

（一）修改情況

《刑法修正案（十二）》增設(shè)上述民營企業(yè)背信犯罪的初衷是懲治民營企業(yè)內(nèi)部人員、關(guān)鍵崗位人員“損企肥私”，從而實(shí)現(xiàn)保護(hù)企業(yè)、企業(yè)家利益，為民營企業(yè)更好預(yù)防懲治內(nèi)部腐敗犯罪提供法律手段。一方面以往適用于“國有公司、企業(yè)”案件數(shù)量極少，一定程度上已淪為“僵尸條款”，適用于民營企業(yè)后能否煥發(fā)生命力仍有待觀察。另一方面，對于適用于民營企業(yè)之后以產(chǎn)生的股東內(nèi)斗、員工相互舉報(bào)等權(quán)利濫用問題，司法機(jī)關(guān)需把握好犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和刑事司法政策。

需要注意的是，上述修改雖增加民營企業(yè)提起刑事控告的罪名數(shù)量，但仍面臨證據(jù)搜集困難等現(xiàn)實(shí)問題，比如適用非法經(jīng)營同類營業(yè)罪如何固定公司損失證據(jù)。對于最終能否啟動刑事訴訟程序，民營企業(yè)仍需建立客觀、理性認(rèn)識。

從民營企業(yè)立場出發(fā)，可以《刑法修正案（十二）》為契機(jī)，通過公司章程及相關(guān)文件明確高管范圍、權(quán)限、職責(zé)，確定相關(guān)人員主體身份，明確競業(yè)禁止義務(wù)，加強(qiáng)對員工教育培訓(xùn)，提升企業(yè)反舞弊合規(guī)意識，從而更好發(fā)揮背信犯罪的威懾治理作用。

（作者：湯偉佳  盧意成）