摘要：2023年12月29日，第十四屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第七次會(huì)議通過(guò)了對(duì)現(xiàn)行《公司法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《2018年公司法》）的修訂并依法定程序予以公布，新修訂的《公司法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《新公司法》）將于2024年7月1日正式實(shí)施。《新公司法》全文出現(xiàn)“董事”一詞的頻率一共279處，較《2018年公司法》全文出現(xiàn)“董事”一詞的頻率214處，增加了65處。立法修訂的變化，一方面體現(xiàn)了立法機(jī)關(guān)就公司治理模式由股東會(huì)中心主義向董事會(huì)中心主義逐步過(guò)渡的傾向，另一方面也體現(xiàn)了立法機(jī)關(guān)強(qiáng)化對(duì)包括董事在內(nèi)的公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理者的法律責(zé)任，以求合理平衡公司、股東、董事、公司債權(quán)人等主體的權(quán)利和義務(wù)，防止董事作為大股東和實(shí)際控制人的代言人，濫用經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，損害公司其他利害關(guān)系人權(quán)益。本文就《新公司法》中董事所涉信義義務(wù)（包括忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)）的變化，提出董事相應(yīng)的履職建議，以防董事個(gè)人承擔(dān)無(wú)法承受之重的法律責(zé)任。
2021年11月12日，廣州中院就投資者訴康美藥業(yè)股份有限公司證券虛假陳述責(zé)任糾紛特別代表人訴訟案做出一審判決，判決（部分判決項(xiàng)）：康美藥業(yè)對(duì)投資者損失24.59億元承擔(dān)直接的賠償責(zé)任；康美藥業(yè)部分董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員雖未直接參與造假，但簽字確認(rèn)財(cái)務(wù)報(bào)告真實(shí)性，應(yīng)根據(jù)過(guò)失大小分別在投資者損失的20%、10%及5%范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。該判決引發(fā)了強(qiáng)烈的市場(chǎng)連鎖反應(yīng)，上市公司出現(xiàn)了密集的董事、獨(dú)立董事辭職潮，對(duì)中國(guó)上市公司治理產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。《新公司法》對(duì)該案所確立的董事過(guò)錯(cuò)賠償責(zé)任規(guī)則進(jìn)行了完善和確認(rèn)，且對(duì)董事的忠實(shí)業(yè)務(wù)和勤勉義務(wù)進(jìn)行了細(xì)化，為公司規(guī)范治理提供了法律保障。作為公司的董事，了解《新公司法》對(duì)董事權(quán)利義務(wù)規(guī)制的新變化，對(duì)于我們履職盡責(zé)，防范職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)具有重要意義。
一、公司和董事的法律關(guān)系界定
公司與董事之間的法律關(guān)系該如何界定，最高人民法院在孫起祥與吉林麥達(dá)斯輕合金有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛再審案【（2020）最高法民再50號(hào)】中確立了相應(yīng)裁判規(guī)則：公司依據(jù)章程規(guī)定及股東會(huì)決議聘任董事行使法定職權(quán)，董事同意任職并依法開(kāi)展委托事項(xiàng)，公司與董事之間形成委任關(guān)系，從雙方法律行為角度看，實(shí)為委托合同關(guān)系。由此可見(jiàn)，目前司法實(shí)踐通說(shuō)觀點(diǎn)認(rèn)為，公司和董事屬于委托代理關(guān)系（或委任關(guān)系），可以比照《民法典》委托代理合同規(guī)則來(lái)處理雙方之間的法律關(guān)系。
根據(jù)《民法典》第929條的規(guī)定，有償?shù)奈泻贤蚴芡腥说倪^(guò)錯(cuò)造成委托人損失的，委托人可以請(qǐng)求賠償損失。受托人超越權(quán)限造成委托人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。結(jié)合《新公司法》第179條的規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行職務(wù)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。該規(guī)定相對(duì)于《民法典》第929條來(lái)說(shuō)，是特別法與一般法的關(guān)系。董事的職權(quán)權(quán)限來(lái)源于法律、行政法規(guī)和公司章程的法定授權(quán)或意定授權(quán)，如其執(zhí)行職務(wù)違反了法律、行政法規(guī)或公司章程，給公司造成損失的，結(jié)合委托代理合同規(guī)則，自然對(duì)公司負(fù)有賠償責(zé)任。
作為董事，理清董事和公司、股東之間的基本法律關(guān)系，對(duì)其依法、合規(guī)履職具有基礎(chǔ)性意義。董事正確理解了該層身份關(guān)系后，在協(xié)助實(shí)際控制人瑕疵出資、抽逃出資或?qū)嵤┢渌趾纠嫘袨闀r(shí)，對(duì)公司或債權(quán)人可能承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)就伴隨而來(lái)，董事在采取上述不當(dāng)行為時(shí)就有了重新評(píng)估自身職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的考量。
二、《新公司法》對(duì)董事忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)規(guī)制的新變化
（一）明確界定董事對(duì)公司信義義務(wù)（忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)）的內(nèi)涵
根據(jù)《新公司法》第一百八十條的規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權(quán)牟取不正當(dāng)利益。
董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有勤勉義務(wù)，執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意。
公司的控股股東、實(shí)際控制人不擔(dān)任公司董事但實(shí)際執(zhí)行公司事務(wù)的，適用前兩款規(guī)定。
解讀：該條款是以立法的形式第一次明確董事對(duì)公司所負(fù)的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的基本內(nèi)涵，是對(duì)《2018年公司法》第一百四十七條第一款原則性規(guī)定的董事對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的補(bǔ)充和完善。
根據(jù)該規(guī)定，所謂“忠實(shí)義務(wù)”，要求董事避免自身利益和公司利益發(fā)生沖突，嚴(yán)禁利用董事職務(wù)便利牟取不當(dāng)利益。與此同時(shí)，《新公司法》第一百八十一條對(duì)“忠實(shí)義務(wù)”通過(guò)行為禁止的列舉式立法形式闡述“忠實(shí)義務(wù)”在公司實(shí)務(wù)中的六種情形。
所謂“勤勉義務(wù)”，要求董事在執(zhí)行職務(wù)中以公司合法利益最大化，盡到一個(gè)管理者的合理注意義務(wù)，該合理注意義務(wù)必須基于兩個(gè)前提“公司合法利益最大化”和“董事管理者身份”，而非公司一般工作人員的注意義務(wù)。該條款借鑒了民法理論中的善良管理人制度，值得肯定。
“忠實(shí)義務(wù)”和“勤勉義務(wù)”內(nèi)涵的立法界定，為司法實(shí)踐中裁判者在個(gè)案中認(rèn)定董事是否盡到忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)提供了相應(yīng)的裁判標(biāo)準(zhǔn)，一定程度上限制了裁判者對(duì)該問(wèn)題的自由裁量空間。
該條款第三款將雖不擔(dān)任公司董事但實(shí)際執(zhí)行公司事務(wù)的控股股東和實(shí)際控制人也納入“忠實(shí)義務(wù)”和“勤勉義務(wù)”的規(guī)制范圍，回應(yīng)了公司治理中“幕后老板”（俗稱(chēng)“影子董事”）借董事之手損害公司、其他股東或公司債權(quán)人利益但卻無(wú)法要求其承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的困境，為相關(guān)權(quán)利主體依法追究影子董事法律責(zé)任提供了法律支持。
（二）確立了董事對(duì)股東出資核查、催繳義務(wù)及怠于履行義務(wù)的賠償責(zé)任
根據(jù)《新公司法》第五十一條的規(guī)定，有限責(zé)任公司成立后，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)股東的出資情況進(jìn)行核查，發(fā)現(xiàn)股東未按期足額繳納公司章程規(guī)定的出資的，應(yīng)當(dāng)由公司向該股東發(fā)出書(shū)面催繳書(shū)，催繳出資。
未及時(shí)履行前款規(guī)定的義務(wù)，給公司造成損失的，負(fù)有責(zé)任的董事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
解讀：該條款雖然規(guī)定了董事會(huì)是股東出資核查的義務(wù)主體，但實(shí)際執(zhí)行核查義務(wù)的主體實(shí)為董事。如董事未能履行相應(yīng)催繳義務(wù)的，負(fù)有責(zé)任的董事需承擔(dān)賠償。我們認(rèn)為，董事會(huì)出資核查義務(wù)及催繳義務(wù)的履行需要關(guān)注以下三點(diǎn)：
1.出資核查范圍不僅包括公司發(fā)起設(shè)立時(shí)股東的出資情況，也包括公司增資時(shí)的出資情況。
2.出資核查的內(nèi)容主要包括以下幾個(gè)方面：出資形式是否符合法定形式；貨幣出資是否轉(zhuǎn)入指定賬戶；非貨幣出資是否經(jīng)過(guò)法定程序進(jìn)行評(píng)估；非貨幣出資是否辦理了相應(yīng)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)；非貨幣出資是否已交付公司實(shí)際使用；出資后是否存在抽逃出資等情況。
3.如果董事履行了書(shū)面催繳義務(wù)，是否就可以免責(zé)？即便董事履行了書(shū)面催繳義務(wù)，但股東的出資始終未能到位，董事也未要求公司采取司法訴訟途徑追繳出資，在此情況下，不排除司法機(jī)關(guān)仍認(rèn)定董事對(duì)此要負(fù)一定的責(zé)任，需對(duì)公司承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
（三）確立了對(duì)股東抽逃出資負(fù)有責(zé)任的董事與股東承擔(dān)連帶責(zé)任制度
根據(jù)《新公司法》第五十三條的規(guī)定，公司成立后，股東不得抽逃出資。違反前款規(guī)定的，股東應(yīng)當(dāng)返還抽逃的出資；給公司造成損失的，負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)與該股東承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
解讀：該規(guī)定是在《公司法司法解釋?zhuān)ㄈ返谑臈l規(guī)定的基礎(chǔ)上修訂調(diào)整演化而來(lái)。根據(jù)《公司法司法解釋?zhuān)ㄈ返谑臈l的規(guī)定，股東抽逃出資，公司或者其他股東請(qǐng)求其向公司返還出資本息、協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級(jí)管理人員或者實(shí)際控制人對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。本條款較《公司法司法解釋?zhuān)ㄈ返谑臈l有以下幾點(diǎn)新變化，需引起大家的關(guān)注：
1.將董事承擔(dān)股東抽逃出資連帶責(zé)任的條件由“協(xié)助抽逃”變更為“負(fù)有責(zé)任”。相對(duì)而言，董事面對(duì)股東抽逃出資，即便沒(méi)有實(shí)施積極的協(xié)助行為，但如在股東抽逃出資過(guò)程中實(shí)施了消極不作為的行為，可能也面臨擔(dān)責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)。比如，你明明知道股東將出資到公司的機(jī)動(dòng)車(chē)輛沒(méi)有實(shí)際交付公司使用，但卻視而不見(jiàn)，聽(tīng)之任之，根據(jù)《新公司法》上述條款規(guī)定，該董事也面臨被追責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)。
2.將董事與股東承擔(dān)連帶責(zé)任的主債權(quán)擴(kuò)大到“給公司造成的損失”，該損失不限于股東抽逃出資的本金和利息，也包括因股東抽逃出資給公司造成的其他間接損失。比如，因股東抽逃出資，導(dǎo)致公司無(wú)法按時(shí)支付貨款對(duì)賣(mài)家所承擔(dān)的違約賠償責(zé)任。
（四）新增董事就利益沖突事項(xiàng)的主動(dòng)報(bào)告義務(wù)及同意程序
根據(jù)《新公司法》第一百八十二條的規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，直接或者間接與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易，應(yīng)當(dāng)就與訂立合同或者進(jìn)行交易有關(guān)的事項(xiàng)向董事會(huì)或者股東會(huì)報(bào)告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會(huì)或者股東會(huì)決議通過(guò)。
董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的近親屬，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員或者其近親屬直接或者間接控制的企業(yè)，以及與董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系的關(guān)聯(lián)人，與公司訂立合同或者進(jìn)行交易，適用前款規(guī)定。
解讀：該條款確立了董事在面對(duì)利益沖突事項(xiàng)時(shí)的報(bào)告義務(wù)及同意程序。較《2018年公司法》而言，有以下幾個(gè)變化需要引起董事的關(guān)注：
1.將董事的利益沖突禁止行為由“直接自我交易”擴(kuò)大到“直接或間接自我交易”，防止董事利用他人掛名與公司進(jìn)行自我交易損害公司利益，填補(bǔ)了《2018年公司法》就此問(wèn)題的立法漏洞。
2.本條第二款明確了關(guān)聯(lián)交易的范圍，新增董事關(guān)聯(lián)交易的主動(dòng)報(bào)告義務(wù)和同意程序。
3.公司法并不禁止董事的自我交易或關(guān)聯(lián)交易，禁止的是董事借自我交易和關(guān)聯(lián)交易損公肥私的行為。即，只要董事就自我交易或關(guān)聯(lián)交易履行了法定的主動(dòng)報(bào)告義務(wù)，且自我交易或關(guān)聯(lián)交易符合公司的商業(yè)利益，降低了公司的交易成本，不損害公司的利益，并經(jīng)公司章程規(guī)定的董事會(huì)或股東會(huì)決議同意，董事也可以進(jìn)行自我交易或關(guān)聯(lián)交易。
（五）明確董事正當(dāng)利用公司商業(yè)機(jī)會(huì)、同業(yè)經(jīng)營(yíng)的例外豁免條件
根據(jù)《新公司法》第一百八十三條的規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)。但是，有下列情形之一的除外：（一）向董事會(huì)或者股東會(huì)報(bào)告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會(huì)或者股東會(huì)決議通過(guò)；（二）根據(jù)法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，公司不能利用該商業(yè)機(jī)會(huì)。
根據(jù)《新公司法》第一百八十四條的規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員未向董事會(huì)或者股東會(huì)報(bào)告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會(huì)或者股東會(huì)決議通過(guò)，不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其任職公司同類(lèi)的業(yè)務(wù)。
解讀：上述兩個(gè)條款賦予了公司股東會(huì)或董事會(huì)就董事是否可以利用公司的商業(yè)機(jī)會(huì)或同業(yè)經(jīng)營(yíng)進(jìn)行自主評(píng)估判斷的權(quán)利。如董事在面臨利用公司商業(yè)機(jī)會(huì)時(shí)，如履行了主動(dòng)報(bào)告義務(wù)和同意程序，董事也可有效利用公司的商業(yè)機(jī)會(huì)謀取合法利益。董事是否可以進(jìn)行同業(yè)經(jīng)營(yíng)，公司法也將該事項(xiàng)的決定權(quán)交由公司的決議機(jī)關(guān)。
根據(jù)《刑法修正案（十二）》的規(guī)定，修改了刑法第165條的規(guī)定，在該條款中增加了一款作為第2款，“其他公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，實(shí)施前款行為，致使公司、企業(yè)利益受到重大損失的，依照前款規(guī)定處罰”，將非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪的主體由國(guó)有企業(yè)人員擴(kuò)展到民營(yíng)企業(yè)的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員。如果董事依照《新公司法》上述規(guī)定主動(dòng)履行了報(bào)告義務(wù)并獲得股東會(huì)或董事會(huì)的決議同意，董事依法可以避免被科以“非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪”。
（六）新增股東雙重代表訴訟制度，股東可對(duì)公司全資子公司未盡信義義務(wù)的董事提起股東代表訴訟
根據(jù)《新公司法》第一百八十九條的規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員有前條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有前條規(guī)定的情形的，前述股東可以書(shū)面請(qǐng)求董事會(huì)向人民法院提起訴訟。
監(jiān)事會(huì)或者董事會(huì)收到前款規(guī)定的股東書(shū)面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為公司利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。
他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。
公司全資子公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員有前條規(guī)定情形，或者他人侵犯公司全資子公司合法權(quán)益造成損失的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以依照前三款規(guī)定書(shū)面請(qǐng)求全資子公司的監(jiān)事會(huì)、董事會(huì)向人民法院提起訴訟或者以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。
解讀：本條第四款確立的股東雙重代表訴訟是本次公司法修訂的一大亮點(diǎn)。所謂“股東雙重代表訴訟”（又稱(chēng)“股東雙重派生訴訟”），是指母公司的全資子公司未能通過(guò)訴訟追究全資子公司董監(jiān)高成員責(zé)任或維護(hù)公司其他權(quán)利時(shí)，母公司股東為了維護(hù)全資子公司利益，依照法定程序直接代表該全資子公司起訴有關(guān)主體的派生訴訟制度。股東雙重代表訴訟制度是相對(duì)股東單一代表訴訟制度（《2018年公司法》采用的制度）和股東多重代表訴訟制度而言，其立法目的在于，當(dāng)母公司控股股東、實(shí)際控制人利用全資子公司濫用股東權(quán)利損害其他股東利益時(shí)，賦予母公司其他股東在履行了法定的前置程序后，可直接代表全資子公司對(duì)有關(guān)侵權(quán)主體提起股東代表訴訟的權(quán)利。
受大股東委派在全資子公司擔(dān)任的董事在《2018年公司法》體系下，如違反法律、行政法規(guī)或全資子公司章程的規(guī)定，母公司股東不能通過(guò)股東代表穿透方式來(lái)追究其法律責(zé)任，這就在一定程度上放縱了大股東通過(guò)多層公司架構(gòu)濫用股東權(quán)力損害小股東利益的行為，成為小股東采取穿透式維權(quán)的一大法律障礙。
但《新公司法》未能采取股東多重代表訴訟制度，該制度的設(shè)立是否能夠達(dá)到預(yù)期的社會(huì)效果或法律效果，仍有待觀察。
（七）新增董事重大過(guò)錯(cuò)履職對(duì)第三人的直接賠償責(zé)任制度
根據(jù)《新公司法》第一百九十一條的規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行職務(wù)，給他人造成損害的，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；董事、高級(jí)管理人員存在故意或者重大過(guò)失的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
解讀：該條款作為新增條款，確立了第三人對(duì)董事的直接訴訟制度。根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，法人工作人員執(zhí)行職務(wù)所產(chǎn)生的法律后果由法人承受，也即公司董事因執(zhí)行職務(wù)侵害了第三人權(quán)益的，一般情況下，應(yīng)當(dāng)由公司對(duì)第三人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。但董事如在執(zhí)行職務(wù)時(shí)存在故意或重大過(guò)失的，致使第三人受到損害的，第三人同時(shí)有權(quán)選擇要求公司和董事共同承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。
該制度的設(shè)立，使得存在故意或重大過(guò)失執(zhí)行職務(wù)致第三人損害的董事面臨第三人直接追索的風(fēng)險(xiǎn)。該制度的設(shè)立，也解決了第三人在面對(duì)“窮廟富方丈”時(shí)，無(wú)法穿透式追究董事責(zé)任的現(xiàn)實(shí)困境。
（八）確立了影子董事和名義董事共同侵權(quán)致公司或股東受損的連帶賠償責(zé)任制度
根據(jù)《新公司法》第一百九十二條的規(guī)定，公司的控股股東、實(shí)際控制人指示董事、高級(jí)管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級(jí)管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任。
解讀：該條款確立了影子董事指示名義董事從事?lián)p害公司或股東利益需和董事承擔(dān)連帶責(zé)任制度。針對(duì)公司治理過(guò)程中，很多實(shí)際控股股東或?qū)嶋H控制人指示董事從事?lián)p害公司或股東利益，責(zé)任卻由沒(méi)有實(shí)際清償能力的掛名董事來(lái)承擔(dān)，導(dǎo)致公司或股東利益即便通過(guò)司法程序也無(wú)法得到最終補(bǔ)償。該制度為公司或其他股東追究影子董事濫用權(quán)力提供了法律保障。
（九）新增對(duì)違法分配利潤(rùn)負(fù)有責(zé)任的董事應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任制度
根據(jù)《新公司法》第二百一十一條的規(guī)定，公司違反本法規(guī)定向股東分配利潤(rùn)的，股東應(yīng)當(dāng)將違反規(guī)定分配的利潤(rùn)退還公司；給公司造成損失的，股東及負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
解讀：根據(jù)《新公司法》的規(guī)定，對(duì)公司進(jìn)行利潤(rùn)分配既要符合法定實(shí)質(zhì)要件，也要符合法定程序要件：
1.實(shí)質(zhì)要件。即公司分配利潤(rùn)時(shí)，要分別依此彌補(bǔ)以前年度虧損、預(yù)留繳納稅款、提取法定公積金、任意公積金（如根據(jù)股東會(huì)決議需要提取）后，如仍有凈利潤(rùn)，股東才可向公司請(qǐng)求進(jìn)行利潤(rùn)分配。
2.程序要件。根據(jù)《新公司法》有關(guān)規(guī)定，公司進(jìn)行利潤(rùn)分配一般遵循以下法定程序：董事會(huì)制定利潤(rùn)分配方案-股東會(huì)對(duì)利潤(rùn)分配方案進(jìn)行決議-董事會(huì)具體實(shí)施利潤(rùn)分配方案等系列程序。
據(jù)此規(guī)定，如董事在無(wú)利潤(rùn)可分情況下提交所謂的利潤(rùn)分配方案上會(huì)表決（實(shí)為變相幫助股東抽逃出資或轉(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn)），或者違反股東會(huì)通過(guò)的利潤(rùn)分配方案進(jìn)行不當(dāng)分配，為此給公司造成損失的，負(fù)有責(zé)任的董事、其他主體和股東需要對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。
（十）確立了董事的清算義務(wù)主體資格及怠于履行清算義務(wù)的賠償責(zé)任制度
根據(jù)《新公司法》第二百三十二條的規(guī)定，公司因本法第二百二十九條第一款第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定而解散的，應(yīng)當(dāng)清算。董事為公司清算義務(wù)人，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)組成清算組進(jìn)行清算。
清算組由董事組成，但是公司章程另有規(guī)定或者股東會(huì)決議另選他人的除外。
清算義務(wù)人未及時(shí)履行清算義務(wù)，給公司或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
解讀：該條款正式統(tǒng)一確立了有限公司和股份有限公司董事的清算義務(wù)主體資格，和《民法典》第七十條規(guī)定的“法人的董事、理事等執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者決策機(jī)構(gòu)的成員為清算義務(wù)人”保持了有效銜接。
根據(jù)《2018年公司法》第一百八十三條的規(guī)定，有限公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會(huì)確定的人員組成。然而在有限公司清算實(shí)踐中，部分從未參與公司經(jīng)營(yíng)管理的中小股東作為法定清算義務(wù)人，在大股東、董監(jiān)高惡意跑路的情況下，經(jīng)常面臨清算不能的尷尬境地，且面臨被公司債權(quán)人以怠于履行清算義務(wù)為由提起訴訟，造成了權(quán)利義務(wù)的嚴(yán)重失衡。本次公司法修訂將董事作為法定清算義務(wù)主體，將有效解決這一問(wèn)題。
根據(jù)本條第二款的規(guī)定，就清算組成員的組成，公司法尊重公司的意思自治，即如果公司章程或股東會(huì)決議對(duì)清算組的組成成員另有規(guī)定或約定的，從其規(guī)定或約定。
董事如未能及時(shí)履行清算義務(wù)的，給公司或債權(quán)人造成損失的，面臨被公司債權(quán)人提起侵權(quán)之訴的風(fēng)險(xiǎn)。
（十一）明確董事辭任法定程序及屆滿前被解聘請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利
根據(jù)《新公司法》第七十條第三款的規(guī)定，董事辭任的，應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式通知公司，公司收到通知之日辭任生效，但存在前款規(guī)定情形的，董事應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行職務(wù)。
根據(jù)《新公司法》第七十一條的規(guī)定，股東會(huì)可以決議解任董事，決議作出之日解任生效。無(wú)正當(dāng)理由，在任期屆滿前解任董事的，該董事可以要求公司予以賠償。
解讀：這兩個(gè)條款實(shí)際確認(rèn)了公司和董事之間的委托代理關(guān)系。基于委托代理關(guān)系，公司和董事都享有對(duì)委托代理合同的任意解除權(quán)，即雙方均可以隨時(shí)選擇解除委托代理關(guān)系。
董事選擇辭任的，需要履行法定的書(shū)面通知程序。但同時(shí)為了保障公司治理的穩(wěn)定性，如存在“董事任期屆滿未及時(shí)改選”或“董事任期內(nèi)辭任導(dǎo)致董事會(huì)成員低于法定人數(shù)”的，在改選出的董事就任前，原董事負(fù)有繼續(xù)履職的責(zé)任。
《新公司法》第七十一條確立了股東會(huì)解聘董事的無(wú)因性規(guī)則，即股東會(huì)在董事任期屆滿前有權(quán)無(wú)理由解任董事，但董事可要求公司予以賠償。
四、《新公司法》下董事的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)防范建議
（一）協(xié)助實(shí)現(xiàn)公司資本維持原則
董事在公司初始出資、增資過(guò)程中，需要積極履行出資核查義務(wù)，并就股東的瑕疵出資積極履行書(shū)面催繳義務(wù)，同時(shí)保留董事履職證據(jù)，以便后期有效免責(zé)。
（二）利益沖突時(shí)及時(shí)履行報(bào)告義務(wù)
如存在可能的自我交易、關(guān)聯(lián)交易、利用公司商業(yè)機(jī)會(huì)、同業(yè)經(jīng)營(yíng)等重大事項(xiàng)，公司的利益和董事的利益發(fā)生沖突時(shí)，董事需積極履行報(bào)告義務(wù)。如能夠爭(zhēng)取獲得股東會(huì)或董事會(huì)的同意豁免，則可以進(jìn)行有關(guān)商業(yè)活動(dòng)。如未能獲得股東會(huì)或董事會(huì)的同意豁免，則及時(shí)停止有關(guān)商業(yè)活動(dòng)，否則不僅面臨對(duì)公司的民事賠償責(zé)任，也面臨被科以“非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪”“為親友非法牟利罪”“徇私舞弊低價(jià)折股、出售企業(yè)資產(chǎn)罪”等刑事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。
（三）對(duì)于控股股東和實(shí)際控制人要求董事違法履職善于說(shuō)“不”
董事履行職務(wù)遵循法律、行政法規(guī)和公司章程是基本底線，當(dāng)公司的控股股東或?qū)嶋H控制人借用董事來(lái)實(shí)現(xiàn)非法利益時(shí)，董事要有善于說(shuō)“不”和“辭任”的勇氣，否則董事和控股股東、實(shí)際控制人對(duì)公司、公司債權(quán)人或第三人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)增加。
（四）及時(shí)履行清算義務(wù)主體責(zé)任
當(dāng)董事知道或應(yīng)當(dāng)知道公司因法定事由解散后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)書(shū)面通知其他董事成立清算組，對(duì)公司依法進(jìn)行清算。如其他董事怠于成立清算組，董事也可申請(qǐng)法院指定有關(guān)人員成立清算組，依法開(kāi)展對(duì)公司的清算工作。
（五）請(qǐng)求公司為董事履職投保責(zé)任險(xiǎn)，但要認(rèn)識(shí)到董責(zé)險(xiǎn)保障范圍的局限性
《新公司法》第一百九十三條倡導(dǎo)公司為董事履職投保責(zé)任險(xiǎn)。為此，董事任職后及時(shí)請(qǐng)求公司為自身投保董責(zé)險(xiǎn)尤為必要，以轉(zhuǎn)移或分散自身履職不當(dāng)對(duì)外承擔(dān)的賠償責(zé)任。但根據(jù)目前保險(xiǎn)公司推出的董責(zé)險(xiǎn)條款來(lái)看，董責(zé)險(xiǎn)約定的保險(xiǎn)責(zé)任賠償范圍是有限的，一般僅限于董事因履職過(guò)失行為對(duì)外產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任。如董事因履職故意行為對(duì)外產(chǎn)生的賠償責(zé)任不在保險(xiǎn)責(zé)任范圍之內(nèi)，比如協(xié)助大股東進(jìn)行財(cái)務(wù)造假、協(xié)助抽逃出資等行為，均是保險(xiǎn)責(zé)任免賠事項(xiàng)。
五、小 結(jié)
本次公司法的修改對(duì)于優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境、加強(qiáng)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、促進(jìn)資本市場(chǎng)健康發(fā)展、完善現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)具有重要意義。董事作為公司治理中的重要主體，如何合法合規(guī)履職，防范化解職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，是董事永遠(yuǎn)的必修課。我們期待上述分享能夠?qū)ε笥褌冇兴鶈l(fā)，也歡迎對(duì)此問(wèn)題感興趣的同行或公司董監(jiān)高與我們一起交流和探討。
（作者：趙明舉）
