摘要：我國司法實務(wù)在處理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的犯罪數(shù)額時，多放棄傳統(tǒng)的印證證據(jù)規(guī)則而采用推定規(guī)則。針對所推定的犯罪數(shù)額，被告人提出具體異議的部分，辯護人應(yīng)說服辦案機關(guān)從犯罪數(shù)額中予以扣除；被告人未提出異議的部分，辯護人應(yīng)說服辦案機關(guān)予以從輕處罰。另外，也要看到該推定規(guī)則在一定程度上消除了被告人被反復置于刑事訴訟程序的風險。

涉眾型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的證據(jù)鏈形成難度往往較高，這倒逼實務(wù)辦案機關(guān)在處理這類案件時部分放棄了傳統(tǒng)的印證規(guī)則，形成了犯罪數(shù)額的推定規(guī)則。這一規(guī)則給刑事辯護工作帶來了巨大挑戰(zhàn)。應(yīng)如何應(yīng)對這一挑戰(zhàn)？又如何將這一消極面轉(zhuǎn)為積極面？本文擬回答這兩個問題。

犯罪數(shù)額推定規(guī)則帶來的辯護難題

傳統(tǒng)上，證據(jù)裁判原則作為現(xiàn)代刑事訴訟普遍奉行的基本原則，是“證據(jù)規(guī)定的帝王條款”。① 這一基本原則要求認定事實必須依靠證據(jù)，沒有證據(jù)不得認定案件事實；裁判所依據(jù)的必須是經(jīng)過法庭調(diào)查的證據(jù)；證據(jù)必須一一查證屬實，才能作為定案的根據(jù)。因此，傳統(tǒng)上稱為“印證規(guī)則”。

然而，最近十幾年來，我國司法實務(wù)在某些案件中逐漸“偏離”這一證據(jù)規(guī)則，這主要體現(xiàn)在近年來三份司法解釋性質(zhì)的文件：早在2016年12月，“兩高一部”聯(lián)合發(fā)布的《辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條就明確“確因客觀原因無法查實全部被害人，但有證據(jù)證明該賬戶系用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，且被告人無法說明款項合法來源的……應(yīng)認定為違法所得，予以追繳。”較近的2021年1月，《人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》第21條則首次描繪出證據(jù)綜合認定法則，即在無法逐一收集言辭證據(jù)的限制下，允許綜合認定事實。而最近的2022年8月，“兩高一部”的《關(guān)于辦理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》第21條最為明確：“對于涉案人數(shù)特別眾多的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，確因客觀條件限制無法收集證據(jù)逐一證明、逐人核實涉案賬戶的資金來源，但根據(jù)銀行賬戶、非銀行支付賬戶等交易記錄和其他證據(jù)材料，足以認定有關(guān)賬戶主要用于接收、流轉(zhuǎn)涉案資金的，可以按照該賬戶接收的資金數(shù)額認定犯罪數(shù)額，但犯罪嫌疑人、被告人能夠作出合理說明的除外。” ②

這一犯罪數(shù)額推定規(guī)則給刑事辯護工作帶來了很大的壓力，讓辯護人難以做無罪與罪輕辯護。這是因為，我國在刑事制裁條款立法上采取“定性+定量”的模式，數(shù)額往往因此成為入罪和升格刑的關(guān)鍵。例如，在前述《辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》中，發(fā)送詐騙信息五千條以上、撥打詐騙電話五百人次以上、在網(wǎng)上發(fā)布詐騙信息且瀏覽量累積達到五千次以上即可入罪。但是，這其中完全存在所撥打的號碼是空號、所發(fā)送信息并未被被害人收到、并非所有撥打電話均為詐騙電話以及網(wǎng)頁瀏覽量并非被害人實際瀏覽的情形。同樣道理，在涉眾型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中，采用綜合認定法所認定的犯罪數(shù)額不單容易入罪，更容易升格甚至遠遠超出定格門檻而達到某個構(gòu)成要件所規(guī)定的最高刑罰。例如，如在公安部督辦的“多寶娛樂”特大跨國網(wǎng)絡(luò)賭博案中，犯罪嫌疑人依托在菲律賓架設(shè)的“多寶娛樂”網(wǎng)絡(luò)賭博網(wǎng)站，賭博平臺所查明的累計會員達五萬余人，涉嫌賭資43億元，非法獲利6000余萬元。③ 這一數(shù)據(jù)遠遠超出“兩高一部”2010年的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》所規(guī)定的“賭資數(shù)額30萬元”、“參賭人數(shù)120人”。這類案件中，裁判機關(guān)只能頂格處罰，辯護人所作的任何辯護工作都難以改變量刑結(jié)果。

犯罪數(shù)額推定規(guī)則的辯護應(yīng)對策略

目前來看，這種司法解釋的立場短期內(nèi)不會有改變。甚至，隨著網(wǎng)絡(luò)全面介入我國生活的進程不斷加快，這種證據(jù)推定認定方法的適用范圍有繼續(xù)擴大的趨勢。對此，辯護人針對不同部分，應(yīng)有不同辯護策略。

（一）對被告人提出具體異議的部分，說服辦案機關(guān)從犯罪數(shù)額中予以扣除

當被告方針對計量事實提出明確具體異議并提供線索時，應(yīng)說服裁判機關(guān)，堅持存疑有利于被告的原則。在辦案機關(guān)無法對異議提出充分反駁而不能排除合理懷疑時，將該部分異議所涉部分從犯罪數(shù)額中予以扣減。

推定作為替代司法證明的方法，是指根據(jù)法律規(guī)定或者經(jīng)驗法則，從基礎(chǔ)事實推導出推定事實，其要求基礎(chǔ)事實與推定事實之間具有高度蓋然性，并遵循可反駁原則。④ 但是，同樣是刑事推定，犯罪數(shù)額的推定規(guī)則與立法上的推定并非一回事。例如，《刑法》第395條所規(guī)定的巨額財產(chǎn)來源不明罪罪狀中的“不能說明來源的，差額部分以非法所得論”，可以認為是刑事立法特殊規(guī)定的舉證責任倒置。⑤ 就實體角度而言，學理上多認為該罪是不作為犯，即行為人承擔說明合法來源的義務(wù)。⑥ 這種規(guī)定本身即是構(gòu)成要件的一部分。而在涉眾型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，被告人對犯罪數(shù)額“不能說明”的行為，并非構(gòu)成要件的一部分。因此，“賬戶資金數(shù)額是否全部犯罪數(shù)額”這一點仍然屬于公訴機關(guān)的證明責任。倘若公訴機關(guān)無法證明這一點，即應(yīng)當承擔指控不成立之不利后果。只是“綜合認定法”是在客觀條件限制下無法對眾多證據(jù)作一一核對而采取的“概括證明”方式，這仍然是一種證明要求，并未突破法律規(guī)定的證明標準，也完全不是刑事追訴活動中的舉證責任倒置。如果辦案機關(guān)無法證明賬戶內(nèi)的資金“整體”構(gòu)成犯罪數(shù)額，則無法進行相關(guān)定罪量刑。這里，被告所謂的“解釋”應(yīng)屬于賬戶資金非犯罪數(shù)額的抗辯。辦案機關(guān)證明“綜合認定涉案賬戶資金全部為犯罪數(shù)額”后，被告方解釋“部分不是”或“全部不是”。換言之，被告人只承擔說服責任，而不承擔舉證責任。如讓被告人繼續(xù)承擔舉證責任，等于“自證無罪”，造成強加未能履行自證義務(wù)而陷入公訴活動不利之地。因此，被告人做出解釋讓裁判機關(guān)相信“部分不是”或“不完全是”，但并不應(yīng)當承擔舉證不能之不利后果。⑦

（二）對被告人未提出異議的部分，說服辦案機關(guān)從輕處罰

綜合認定法既然已經(jīng)是司法實務(wù)的證據(jù)規(guī)則，那么作為辯護人，還應(yīng)對量刑部分爭取優(yōu)待。犯罪數(shù)額推定規(guī)則可能存在著與客觀真實偏離之可能，導致被告人在量刑上從重處罰。因此，如果裁判機關(guān)主動在量刑活動時對該部分量刑優(yōu)待，則可有效降低甚至化解這種對被告人認定事實不利所帶來的量刑從重風險，從而使犯罪行為所獲得的刑罰在刑事責任層面基本吻合。詳言之，既然辦案機關(guān)在事實認定上采用了綜合認定法，這可能對被告人不利，那么，就應(yīng)該在量刑上從輕處罰，以符合罪責刑相適應(yīng)原則。從學理上講，這是事實證明階段不得已為了追訴效率而犧牲了被告人可能的權(quán)益。該推定規(guī)則既然強化了懲治犯罪、保護社會一面，就應(yīng)當基于人權(quán)保障理由而量刑優(yōu)待。

當然，辦案機關(guān)可能會反駁稱，經(jīng)綜合認定法認定之事實也可能剛好完全對應(yīng)傳統(tǒng)印證法所認定事實，如果在量刑上有優(yōu)待存在放縱犯罪之嫌。對此，刑辯工作者應(yīng)當如此回應(yīng)：第一，在入罪階段已經(jīng)有對被告人不利之事實認定，量刑上之優(yōu)待實為一種平衡。第二，即使最終證明前面兩種證據(jù)認定方法結(jié)論一樣，但綜合認定法實為一種估算，依據(jù)事實認定存疑有利于被告原則，從而在量刑上優(yōu)待被告人，也符合刑事追訴之基本立場。實踐中，辦案機關(guān)一般會對所推定的數(shù)額進行一定的抽樣取證，以核實真實性。但出現(xiàn)部分真實部分不符合的情形時，也應(yīng)說服辦案機關(guān)采取一定比例認定的方式。⑧ 總之，對這一部分，應(yīng)爭取辦案機關(guān)在量刑上予以優(yōu)待。

犯罪數(shù)額的推定規(guī)則帶來的辯護服務(wù)優(yōu)勢