關鍵詞 ：一帶一路  走出去  發展中國家  外資準入  兩面性  泰國  房地產  基礎設施

摘要 ：隨著我國“一帶一路”戰略構想的提出和綜合國力的不斷提升，中國對外直接投資已逐漸成為全球性話題。國內企業走出去，首先要面對的是擬投資國家的外資準入法律體系。發展中國家的準入體系往往具有兩面性特點，既提防外國人對當地的經濟和政治帶來沖擊，又需要外資帶來技術和資金為該國發展提供助力。我國企業在對發展中國家投資過程中，面對嚴苛的準入限制，建議抓住這種兩面性特點，協同律師進行充分的調研和論證，尋找投資的合理空間和最佳切入口，搭建合理的投資法律架構，維護自身合法權益。

一、案例介紹

2015年上半年，客戶在對泰國基礎設施建設市場形式進行評估和考量后，決定充分發揮其海外房地產、工程建設方面的經驗優勢，借助當前“一帶一路”建設和“走出去”戰略構建的有利形勢，進軍該國房地產開發和工程建設市場。為此，客戶委托項目律師對泰國的投資法律環境進行全面盡職調查。

（一）調查方法

對于外國法律環境的盡職調查，通常以當地律師主要負責、國內律師配合監督為主要模式。當地律師在對本地法律專業性、語言、資源等方面具有天然的優勢，可以就當地法律系統提供充分的信息和對復雜問題的專業意見；國內律師則對中國國情、客戶需求和運營模式等方面有更深的了解，與客戶有更好的溝通，可以將外國律師的法律意見消化并適配客戶使用，同時具有對外國律師工作監督和雙重驗證的作用。兩者的配合有利于充分實現客戶對境外法律環境盡調的期許和目的。

然而在很多情況下，客戶本身對外國律師市場不熟悉、對其工作不信任，往往單獨委托國內律師開展此類盡調。在此情況下，國內律師就需要充分發揮能動性，在充分收集研究當地法律體系及文本的基礎上，運用律師事務所、我國駐外使領館、商會、對外合作高校等平臺和資源，與當地主管部門、律師、專家學者、企業等接洽、訪談和溝通，就重要復雜法律問題核實和驗證。在本次項目中，在客戶未委托當地律師的情況下，項目律師按照如下方法開展了全面的法律盡職調查工作：

1.通過公開渠道和資源進行完整的法律法規檢索和研究；

2.對泰國外商投資主管部門投資委員會進行訪談并獲取相關資料；

3.對泰國內務部建筑管理局、商業部商業發展廳、曼谷都市管理廳、環境部環境規劃辦公室等主管機關進行電話和書面咨詢并獲取相關資料；

4.與當地律師事務所接洽，就復雜問題獲取專業指引和法律意見；

5.向意向投資項目主管部門的首席法務官員、泰國司法部登記中泰翻譯專家等權威專業人士進行咨詢了解；

6.向泰國朱拉隆功大學、法政大學等權威學術機構獲取法律文本、研究論著等資料和解答、翻譯等支持和幫助；

7.通過網絡資源獲取相關投資指引、研究報告、法律備忘錄等參考材料；

8.與其他爭取與客戶合作的泰國伙伴公司進行溝通交流等。

（二）調查范圍

外國法律環境盡職調查的范圍，應當涵蓋客戶在該國投資、經營的各個方面，為客戶未來的項目開展提供支持和參考。同時，根據客戶的具體投資意向，就特別問題進行深入的研究了解。就普遍性內容，本次盡調對如下內容進行了覆蓋：

1.法律體系及監管結構，包括國家組織，立法及司法權限、程序和體系，法律層級、使用范圍，以及行業主管部門和主要政策淵源等。

2.外資準入制度，包括普遍性規定和對特殊行業的具體規定。

3.優惠政策，包括稅務減免和準入程序便利與豁免等非稅收優惠、經濟特區及其優惠審批程序和流程等。

4.投資與實體設置要求，包括實體類型、法律地位、所有權要求、責任制度、治理要求、稅務負擔、公司治理、所有權交易和收購、反壟斷審查等。

5.資質管理與許可制度，包括從事特定行業需要的資質和行政許可的獲取、認可、外國資格轉換、主體要求等規定和程序。

6.勞工法及外國人工作問題，包括當地勞動合同關系、最低工資、工作時間和請假、雇用女工和童工、工資報酬、社會保險、解除雇用關系、救濟基金、職業安全等方面的規定，以及外國人工作的限制、工作許可申請流程和程序規定等。

7.稅收制度，包括當地個人所得稅、企業所得稅、特別營業稅、增值稅、預扣所得稅、印花稅、關稅、消費稅、房地產稅等的稅制和稅率，征稅管理的具體程序和規定，以及評估申報的基本規定。

8.外匯管制制度，包括該國中央銀行及相關主管部門關于外匯出入境相關規定，以及外匯出售、轉兌及外匯賬戶管制的相關規定。

9.貿易制度，包括關稅、貿易壁壘、技術標準、雙反、進出口配額等。

10.環境保護制度，包括目標國的基本環保規定，環境影響評估和審批制度，以及有關環保法律法規對于空氣和噪音污染、水污染、土壤污染、廢棄物和危險物質排放等標準的規定和處罰原則等。

11.知識產權保護，包括專利注冊流程和程序性規定和其他知識產權的保護規定。

12.雙邊或地區性合作協議，包括免除雙重征稅和自由貿易的協定等。

13.爭議解決，包括當地爭端解決制度的基本機制、程序和期間，實體法選擇規則，替代性爭端解決機制的可行性、程序，律師費、訴訟費、仲裁費等爭端解決成本評估，國際仲裁的選擇與執行規則等。

14.其他相關法律法規，包括金融服務和外國人融資管制、公共服務、保險方面的相關法律法規。

而基于客戶本次項目投資意向，項目律師對房地產開發和工程建設的具體問題調查進行了著重安排，對包括行業準入、開發和施工資質、規劃制度、招投標、建筑管理、土地制度、物權制度、環境評估制度、房地產銷售等問題進行了深入透徹的調查研究。

（三）投資障礙

在調查過程中，項目律師發現，由于房地產和工程建設行業屬于泰國的保護行業，對外資設有嚴格的限制性規定，為客戶的投資帶來極大的障礙。主要問題包括：

1.房地產開發

泰國房地產開發受到嚴格限制。根據泰國《外國人經商法》第8、9、15、17、18條及附錄的相關規定，泰國對外國人直接投資實行分類許可制度，限制外商投資行業共分三類，分別列舉于《外國人經商法》的三個附錄當中。其中附錄一行業為禁止投資行業，附錄二和附錄三行業須獲得外資準入許可后方可從事。其中，土地交易屬于附錄一內容，嚴格禁止外國人從事。

同時，根據泰國《土地法》，外國人不得在泰國擁有土地，除非經內務部長批準，擁有土地用作居住、經商、工業、農業、墳場、慈善或宗教使用。或者，外國人只能依據《投資促進法》第27條、《工業園區管理法》第44條和《石油法》第65條取得臨時的投資用地、工業用地、石油經營用地。上述土地，均不得轉讓，且在投資經營結束后應當返還。

雖然法律沒有明確禁止“房地產開發”或完全禁止外國人持有土地，但由于泰國屬土地私有制國家，房地產開發拿地、出售均涉及到土地權屬交易，外國人持有土地目的受限，且《外國人經商法》禁止外國人進行土地交易，外國人自行拿地、建設、交易的一般房地產開發流程無法實現。

2.工程建設

工程建設同樣屬于《外國人經商法》限制行業之類，屬于附錄三內容，必須事先取得泰國政府的準入許可。工程建設的準入許可需要泰國政府各部長官組成的外國人投資委員會按一人一票方式表決通過，再由商業部商務發展廳廳長根據外國人經商委員會意見予以附條件批準，條件可能包括但不限于用于經營或批準項目的資金與貸款比例、在泰國有固定住處的外籍董事人數、在泰國最低資本額和保留期、技術或財產等，極為嚴苛。據項目律師調查了解，由于準入許可審批權限高、決定程序復雜，且要求和附加條件嚴苛，在泰國現有政策導向下，外國申請人實際上難以取得準入許可。

同時，根據泰國《參與國家發展大型公共項目規定》（以下簡稱《公共項目規定》）第13條的規定，對于基礎工程建設，業主部門將要求承包方具備一定的資質，具體視不同項目而定。這又為沒有在泰國的工程經驗、不具有相應的工程資質的外國投資人進一步增設了障礙。

二、分析與應對

根據項目律師的經驗，發展中國家對于外國投資的態度普遍具有兩面性的特點。一方面，為了保護本國經濟和政治穩定，發展中國家往往在關鍵行業的外資準入方面嚴格設限；另一方面，又依賴于外資帶來的經濟發展助力，往往在嚴苛之余留有余地。因此，在對外法律環境盡調過程中，面對苛刻的準入限制規定，律師不應當局限于盡職調查本身，只向客戶反映限制性規定，而應該把握住發展中國家對外資的這種兩面性特點，深入研究論證，尋找突破口，為客戶提供更有價值的服務。

（一）準入和土地制度規避安排

經過項目律師的不斷檢索查證，發現泰國商業部早于2006年就向內閣提交了一份《外國人經商法》修訂案，要求修改該法對“外國人”的定義并提高違反該法的罰金標準。然而這一修正案已提交近10年，遲遲懸而未決，既不予以通過，也未明確否決。泰國政府這種猶疑的態度很有可能是外資利用兩面性博弈的結果，可能這就是項目投資的突破口。

1.通過對現行《外國人經商法》進行查閱，可以發現該法第4條項下作為法人的“外國人”定義為：

（1）未在泰國登記注冊的法人；

（2）在泰國登記注冊的法人，但具有如下特征：

①半數及其以上股權由非泰國籍自然人或未在泰國登記注冊的法人持有，或半數及其以上的資本由非泰國籍自然人或未在泰國登記注冊的法人投資；

②有限合伙或注冊普通合伙的管理合伙人或經理是非泰國籍自然人。

（3）在泰國登記注冊的法人，但半數及其以上的股權由非泰國籍自然人或上述兩項法人持有，或半數及其以上的資本由非泰國籍自然人或上述兩項法人投資。

依據上述定義，當法人實體注冊于泰國，且外國人持有股權和投入資本在49%及其以下的，則視為泰國法人，不受《外國人經商法》的限制。項目律師同時查閱《土地法》發現，該法沿用了《外國人經商法》對“外國人”的定義。在此情況下，與泰國合作伙伴組成合資公司，并由泰方控股，即可以規避掉對房地產開發和工程建設對外國人的準入限制，同時可以取得和交易土地。而與有泰國建筑資質的企業合資，還可以沿用該企業的資質和經驗，參與公共項目的投標和建設。

然而，如果按此安排投資，由于在準入、資質方面都需要依賴泰方，且由泰方控股，外國投資人在泰國的業務極有可能完全處于被動狀態，失去對投資、對工程的主動控制，仰人鼻息，處處受制。那么，這一模式就很難為外國投資人采用，也不會促使商業部提出修改《外國人經商法》定義。項目律師以此切入，仔細研究了商業部提案，提案要求在“外國人”定義中增加“外國人實際投票權或控制權超過50%”的規定。那么由此分析，在現有法律體系下，雖由泰方控股，但對實際的控制權沒有限制。

2.項目律師詳細研究泰國《民商法典》第1012至1024條和1096至1273/4條及《公眾有限公司法》《民事注冊法》《投資促進法》《外國人經商法》的相關規定，并與當地律師、專業人士進行充分溝通后發現，在無法實現絕對控股的情況下，為實現對投資實體的實際控制，客戶仍可根據泰國法律進行一定的安排，包括但不限于：

（1）同股不同權。泰國《民商法典》及《公眾有限公司法》沒有對同股同權的強制性規定，僅規定不得設置無投票權股權。因此，通過設置優先股等方式，外國投資人可以在未決定控股的情況下獲得實際控制權。

（2）相對控股。泰國法律僅對外國人絕對控股進行限制，但并沒有規定不得相對控股。在外國投資人占股接近50%的情況下，引入多個泰國股東，稀釋各泰國股東投票權，實現相對控股。

（3）取得董事會多數或最終決定權。《外國人投資法》對“外國人”的定義沒有包含董事會席位的規定，《民商法典》等基礎法律也未對此明確規定。外國投資人可以通過取得董事會多數席位，或通過章程約定所有決議須經特定一個或幾個董事簽字方才生效的方式，取得實際控制。

（4）合同控制。泰國法律沒有對合同控制架構進行限制。通過外國投資人或其控制的實體與合資公司簽訂系列合同，由控制實體提供壟斷性咨詢、管理等服務，合資公司將其所有或絕大部分凈利潤，以“服務費”等方式支付給控制實體；同時，控制實體通過合同，取得對投資實體全部股權的優先購買權、抵押權和投票表決權、經營控制權等，從而實現實際控制。

（5）使用代持股東或控制股東人選。即引入實際受外國投資人控制的泰國人士作為股東，或在引入泰國股東同時，要求其現行簽署受讓人空白的股權轉讓協議書和辦理轉股手續委托書，在原泰國股東行為與外國投資人意愿不符的情況下，外國投資人通過上述文件自行選取其他泰國籍人士代替原泰國股東。這一安排屬于《外國人經商法》第26條項下的禁止范疇，同時《民事注冊法》規定在外國股東持股在40%到49%之間，或雖持股少于40%但公司存在外國董事的情況下，泰國股東的投資資金來源將受到監管。此種安排具有較高的違法風險。

按照上述投資安排，客戶可以在不失去投資控制的情況下，實現對擬投資行業的準入限制，進軍泰國市場。即便未來時間內，商業部關于修改“外國人”定義的提案最終通過，投票權納入考量，客戶仍然可以通過合同控制等方式，繼續開展泰國業務。

（二）資質要求變通空間

同樣基于發展中國家外資管控兩面性的特點，尤其是涉及到關系國民經濟基礎的公共設施項目領域，項目律師判斷在工程資質問題上，除進行合資安排外，應有變通空間。

泰國近年來致力于本國基礎設施建設，于2012年3月推出的《泰國基礎設施發展規劃（2012-2016）》中，泰國政府擬從財政劃撥22,700億泰銖用于基礎設施項目建設。雖然這一計劃在2013年底泰國政局動蕩后暫停，但軍政府正對計劃重新評估，并極有可能重新啟動。在此背景下，完全限制或排除外國投資人參與基礎設施建設項目并不符合泰國政府的發展規劃和政策導向。

經過項目律師深入研究相關規定，發現《外國人投資法》附錄三“工程建設”項后面有但書規定：“需要使用特殊工具、機器設備、技術或建筑專業技術的大眾服務基礎設施建設或交通設施建設，且外國人投資不少于5億泰銖的除外。”

那么，當外國人擬承建的工程建筑項目滿足這一條件，就不屬于《外國人經商法》附錄三范疇，不需要辦理外資準入許可。而根據該法第10、11、12條的規定，從事附錄行業，而無需辦理準入許可，需要具備如下情況：

1.獲得泰國政府特批；

2.根據泰國簽訂的國際協定對等豁免；

3.獲得《投資促進法》項下優惠許可或從事出口型工業、貿易業務獲得產業地產局的特別許可。

由于明顯不屬于上述2、3項，那么滿足但書規定的工程項目應當需要泰國政府特批。據項目律師查詢《公共項目規定》，泰國大型基礎設施項目均由各主管部門（如內務部、交通部）報內閣批準后實施。項目律師向主管部門核實后發現，當工程項目符合但書規定的，由內閣行使《外國人經商法》第10條“泰國政府特批”的權利。

在內閣特批權限下，業主部門的資質要求可以是外國資質要求，沒有本地資質的外國企業可以通過提供相應的外國業績、資質、資信等證明，由所在國駐泰國使領館出具公證認證函，經公證翻譯后提供泰國外交部再進行資格認證。具體要求，需根據各項目業主部門的要求，具體辦理。

同時，根據《公共項目規定》第14條，擬投標人有權向業主部門提出與招標邀請不同的建議方案，在業主部門僅規定本地資質時，與之充分協商外國資質的轉化形式，在需要外國技術、資金的大型基礎設施建設項目中，業主部門將有極大的幾率予以考慮和采納。

基于上述規定，客戶可以在滿足相應條件的情況下，合理地解決資質問題帶來的阻礙。可以看出，在急需外國技術和資金帶動的基礎設施建設，泰國法律實際上為外國投資人操作留下了合理空間。

三、總結與啟示

上述案例反映的內在規律，可以為我國企業響應“一帶一路”構想走出國門提供一定的啟示。發展中國家對于外資利用，往往存在既愛又恨的矛盾態度。體現在外資準入政策上，就表現出嚴苛和例外并存的特點。國內企業在面對苛刻的準入規定時，應當結合這種特點，充分聽取律師意見，對目標國家法規體系展開深入的調查研究，尋找最佳的切入角度和投資安排。對于涉外律師而言，則應當對客戶進行積極引導，避免只反映限制性規定而不提出解決方案，成為交易終結者。除標準的項目盡職調查外，應協同目標國律師對當地法律體系進行結果導向性的深入研究和論證，為客戶提供合理合法的處理建議和方案，為客戶商業目的的實現提供助力。

四、拓展資料

主要相關法律規定鏈接：

《外國人經商法》：http://thailaws.com/law/t_laws/tlaw0019.pdf

《參與國家發展大型公共項目規定》：http://www.eppo.go.th/admin/cab/PMORegulation_MegaProjects2Feb06.pdf

《投資促進法》：http://thailaws.com/law/t_laws/tlaw0131.pdf

《民商法典》：http://www.samuiforsale.com/law-texts/thailand-civil-code-part-1.html

《公眾有限公司法》：http://thailaws.com/law/t_laws/tlaw0226.pdf

《民事注冊法》：http://thailaws.com/law/t_laws/tlaw0381.pdf

《建筑管理法》：http://www.samuiforsale.com/law-texts/thailand-building-control-act-in-thai.html

（作者：章朝暉 / 范珈銘）