一、我國獨(dú)立董事制度演變

在二十世紀(jì)九十年代國有企業(yè)改革背景下，我國上市公司中國有性質(zhì)的股份占有絕對優(yōu)勢，股權(quán)結(jié)構(gòu)過度集中化。國有股獨(dú)大的局面成為我國上市公司治理結(jié)構(gòu)存在諸多問題的源頭。為此，我國引入了獨(dú)立董事制度。證監(jiān)會于1997年發(fā)布的《上市公司章程指引》第一百一十二條提出“上市公司根據(jù)需要，可以設(shè)獨(dú)立董事”。這是我國獨(dú)立董事制度首次出現(xiàn)在規(guī)范性文件中，但此條款作為選擇條款并不具有強(qiáng)制性。2001年，證監(jiān)會公布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，要求上市公司全面建立獨(dú)立董事制度。獨(dú)立董事制度的出臺是為了維護(hù)上市公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害，且堅(jiān)持保持獨(dú)立董事與主要股東、實(shí)際控制人等的獨(dú)立性。

2005年修訂的《中華人民共和國公司法》第一百二十三條規(guī)定：“上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。”該條款在法律層面正式確立了上市公司獨(dú)立董事制度，且在之后歷次修正的公司法中均對該條款予以保留。此外，《中華人民共和國證券法》亦對獨(dú)立董事可以接受股東委托代為行使部分股東權(quán)利事項(xiàng)予以明確。

上市公司獨(dú)立董事制度是中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度的重要組成部分，是資本市場基礎(chǔ)制度的重要內(nèi)容。獨(dú)立董事制度作為上市公司治理結(jié)構(gòu)的重要一環(huán)，在促進(jìn)公司規(guī)范運(yùn)作、保護(hù)中小投資者合法權(quán)益、推動(dòng)資本市場健康穩(wěn)定發(fā)展等方面發(fā)揮了積極作用。但隨著全面深化資本市場改革向縱深推進(jìn)，獨(dú)立董事定位不清晰、責(zé)權(quán)利不對等、監(jiān)督手段不夠、履職保障不足等制度性問題逐漸凸顯，現(xiàn)行的獨(dú)立董事制度已不能滿足資本市場高質(zhì)量發(fā)展的內(nèi)在要求。為進(jìn)一步優(yōu)化上市公司獨(dú)立董事制度，提升獨(dú)立董事履職能力，充分發(fā)揮獨(dú)立董事作用，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《意見》。為落實(shí)《意見》各項(xiàng)改革任務(wù)，證監(jiān)會出臺《上市公司獨(dú)立董事管理辦法（征求意見稿）》，進(jìn)一步細(xì)化了各環(huán)節(jié)具體要求。

二、我國獨(dú)立董事制度改革的主要變化

《意見》在很大程度上結(jié)合了中國特色上市公司治理實(shí)踐，進(jìn)行了充分的本土化改造，基本符合我國上市公司面臨的現(xiàn)實(shí)社會經(jīng)濟(jì)條件和公司治理優(yōu)化的內(nèi)在結(jié)構(gòu)要求。

第一，明確獨(dú)立董事職責(zé)定位。《意見》明確，獨(dú)立董事作為上市公司董事會成員，對上市公司及全體股東負(fù)有忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)，在董事會中發(fā)揮參與決策、監(jiān)督制衡、專業(yè)咨詢作用。

清晰的職責(zé)定位是獨(dú)立董事充分發(fā)揮作用的前提。長期以來，各方對獨(dú)立董事的角色定位以及應(yīng)當(dāng)監(jiān)督的重點(diǎn)存在模糊認(rèn)識，獨(dú)立董事職責(zé)范圍不聚焦、不系統(tǒng)，導(dǎo)致獨(dú)立董事職責(zé)不清。《意見》對獨(dú)立董事的職責(zé)定位既全面概括、又重點(diǎn)聚焦，明確獨(dú)立董事要履行好董事職責(zé)，在董事會中發(fā)揮參與決策、監(jiān)督制衡、專業(yè)咨詢作用，其中監(jiān)督作用是上市公司獨(dú)立董事制度的核心目標(biāo)。獨(dú)立董事可以憑借獨(dú)立性、專業(yè)性優(yōu)勢在利益沖突事項(xiàng)上保持客觀中立，將獨(dú)立董事的監(jiān)督重點(diǎn)聚焦在公司與其控股股東、實(shí)際控制人、董事、高級管理人員之間的潛在重大利益沖突事項(xiàng)上，強(qiáng)化獨(dú)立董事對關(guān)聯(lián)交易、財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告、董事及高級管理人員任免、薪酬等關(guān)鍵領(lǐng)域的監(jiān)督作用，促使董事會決策符合公司整體利益，尤其保護(hù)中小股東合法權(quán)益。

第二，優(yōu)化獨(dú)立董事履職方式。《意見》提出，鼓勵(lì)上市公司優(yōu)化董事會組成結(jié)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)設(shè)立審計(jì)委員會，逐步推行建立獨(dú)立董事占多數(shù)的提名委員會、薪酬與考核委員會，建立全部由獨(dú)立董事參加的專門會議機(jī)制，完善獨(dú)立董事參與董事會專門委員會和專門會議的信息披露要求，完善獨(dú)立董事特別職權(quán)，健全獨(dú)立董事與中小投資者之間的溝通交流機(jī)制。

由于目前獨(dú)立董事缺乏有效的前置把關(guān)手段，在獨(dú)立董事不占多數(shù)的董事會結(jié)構(gòu)中，獨(dú)立董事即使有異議也不能左右最終的決策結(jié)果，不利于提前防范資本市場關(guān)鍵領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)。《意見》增加了獨(dú)立董事區(qū)別于其他董事的履職手段，促進(jìn)獨(dú)立董事個(gè)人履職向依托組織履職的轉(zhuǎn)變，進(jìn)一步強(qiáng)化監(jiān)督力度。

第三，完善獨(dú)立董事選聘管理制度。《意見》提出，優(yōu)化獨(dú)立董事提名機(jī)制，建立提名回避機(jī)制，上市公司股東大會選舉獨(dú)立董事推行累積投票制，建立獨(dú)立董事獨(dú)立性定期測試機(jī)制；強(qiáng)化獨(dú)立董事任職管理，建立獨(dú)立董事資格認(rèn)定制度，拓展優(yōu)秀獨(dú)立董事來源，制定獨(dú)立董事職業(yè)道德規(guī)范，增強(qiáng)獨(dú)立董事合規(guī)意識。

獨(dú)立性是獨(dú)立董事的顯著特征和最基本任職要求。從公司治理的實(shí)踐來看，保持獨(dú)立性的關(guān)鍵在于能夠獨(dú)立履職，讓獨(dú)立董事與大股東和管理層“完全絕緣”“超然獨(dú)立”是不現(xiàn)實(shí)的。因此，在獨(dú)立性條件方面，要完善獨(dú)立董事任職條件，建立獨(dú)立董事資格認(rèn)定制度，強(qiáng)調(diào)獨(dú)立董事不得與上市公司及其主要股東、實(shí)際控制人存在利害關(guān)系。在提名選聘方面，要求提名委員會對獨(dú)立董事的任職資格進(jìn)行審查，推行累積投票制選舉獨(dú)立董事，推動(dòng)中小股東積極行權(quán)。在持續(xù)管理方面，建立獨(dú)立性的定期測試和披露機(jī)制，保證其能夠持續(xù)獨(dú)立履職。制定獨(dú)立董事職業(yè)道德規(guī)范，倡導(dǎo)獨(dú)立董事塑造良好職業(yè)形象，探索建立獨(dú)立董事信息庫，鼓勵(lì)具有豐富的行業(yè)經(jīng)驗(yàn)、企業(yè)經(jīng)營管理經(jīng)驗(yàn)和財(cái)務(wù)會計(jì)、金融、法律等業(yè)務(wù)專長，在所從事的領(lǐng)域內(nèi)有較高聲譽(yù)的人士擔(dān)任獨(dú)立董事，拓寬優(yōu)秀獨(dú)立董事來源。

第四，加強(qiáng)獨(dú)立董事履職保障與監(jiān)督管理。《意見》提出，加強(qiáng)獨(dú)立董事履職保障，健全上市公司獨(dú)立董事履職保障機(jī)制，鼓勵(lì)上市公司推動(dòng)獨(dú)立董事提前參與重大復(fù)雜項(xiàng)目研究論證等環(huán)節(jié)，落實(shí)上市公司及相關(guān)主體的獨(dú)立董事履職保障責(zé)任，暢通獨(dú)立董事與證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、證券交易所的溝通渠道，鼓勵(lì)上市公司為獨(dú)立董事投保董事責(zé)任保險(xiǎn)；嚴(yán)格獨(dú)立董事履職情況監(jiān)督管理，壓緊壓實(shí)獨(dú)立董事履職責(zé)任，加大對獨(dú)立董事履職的監(jiān)管力度，發(fā)揮自律組織作用，建立獨(dú)立董事聲譽(yù)激勵(lì)約束機(jī)制。

履職保障對于促進(jìn)獨(dú)立董事有效履職至關(guān)重要。獨(dú)立董事的外部身份特點(diǎn)決定了其不參與日常經(jīng)營管理、信息不對稱、履職依賴于公司配合協(xié)助，因此，要為獨(dú)立董事履職提供必要支持和條件，在一定程度上彌補(bǔ)獨(dú)立董事外部身份的局限。《意見》要求上市公司從組織、人員、資源、信息、經(jīng)費(fèi)等方面為獨(dú)立董事履職提供必要條件，確保獨(dú)立董事依法充分履職，強(qiáng)化對相關(guān)主體不配合、阻撓獨(dú)立董事履職的監(jiān)督管理，支持保險(xiǎn)公司開展符合上市公司需要的相關(guān)責(zé)任保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，降低獨(dú)立董事正常履職的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，通過完善獨(dú)立董事履職評價(jià)制度、建立聲譽(yù)激勵(lì)約束機(jī)制，推動(dòng)實(shí)現(xiàn)正向激勵(lì)與反面警示并重，進(jìn)一步激發(fā)獨(dú)立董事履職的積極性。

第五，健全獨(dú)立董事責(zé)任約束機(jī)制與內(nèi)外部監(jiān)督體系。《意見》提出，健全獨(dú)立董事責(zé)任約束機(jī)制。堅(jiān)持“零容忍”打擊證券違法違規(guī)行為，加大對獨(dú)立董事不履職不盡責(zé)的責(zé)任追究力度。完善協(xié)同高效的內(nèi)外部監(jiān)督體系。

《意見》按照責(zé)權(quán)利相匹配的原則，兼顧獨(dú)立董事的董事地位和外部身份導(dǎo)致的信息不對稱、履職依賴公司配合等特點(diǎn)，明確獨(dú)立董事與非獨(dú)立董事承擔(dān)共同而有區(qū)別的責(zé)任，在董事對公司董事會決議、信息披露負(fù)有法定責(zé)任的基礎(chǔ)上，推動(dòng)針對性設(shè)置獨(dú)立董事的行政責(zé)任、民事責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。此外，《意見》要求壓實(shí)獨(dú)立董事履職責(zé)任，進(jìn)一步規(guī)范獨(dú)立董事日常履職行為，從工作時(shí)間、工作記錄、兼職家數(shù)等方面規(guī)范獨(dú)立董事履職。證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、證券交易所通過現(xiàn)場檢查、非現(xiàn)場監(jiān)管、自律管理等方式，加大對獨(dú)立董事履職的監(jiān)管力度，督促獨(dú)立董事勤勉盡責(zé)。

三、我國獨(dú)立董事制度改革的未來展望

《意見》對很多實(shí)踐中存在的痛點(diǎn)、難點(diǎn)和疑點(diǎn)問題進(jìn)行了回應(yīng)，優(yōu)化了獨(dú)立董事制度，但距離建立成熟的中國特色獨(dú)立董事制度還有較大提升空間。

第一，以保護(hù)中小股東，維護(hù)公司整體利益作為我國上市公司獨(dú)立董事制度改革的基本原則。與英美等國存在的因分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)導(dǎo)致的“內(nèi)部人控制”問題不同，我國上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)通常表現(xiàn)為“一股獨(dú)大”的過度集中。股權(quán)結(jié)構(gòu)現(xiàn)狀決定了我國公司治理的核心問題是大股東以關(guān)聯(lián)交易的方式侵占公司資產(chǎn)，進(jìn)而損害中小股東利益。因此，作為上市公司治理結(jié)構(gòu)的重要一環(huán)，進(jìn)一步完善獨(dú)立董事制度可以有效促進(jìn)公司規(guī)范運(yùn)作、保護(hù)中小投資者合法權(quán)益、推動(dòng)資本市場健康穩(wěn)定發(fā)展等。

第二，進(jìn)一步提升獨(dú)立董事制度規(guī)范的保障度，適時(shí)修訂公司法與證券法。在成熟資本市場，獨(dú)立董事制度規(guī)范大都以公司法、證券法等基本法律的形式確立，而為我國獨(dú)立董事的制度供給保障，目前仍是政府部門或者行業(yè)協(xié)會的規(guī)范性文件，缺乏更高層面的保障。未來，可在公司法、證券法修訂過程中，從法律層面重新梳理、定位獨(dú)立董事制度安排，確認(rèn)并提高其作為資本市場治理基礎(chǔ)制度的法律地位。

第三，落實(shí)獨(dú)立董事的知情權(quán)，是有效發(fā)揮獨(dú)立董事決策、監(jiān)督、咨詢作用的前提條件。獨(dú)立性是獨(dú)立董事制度發(fā)揮其職能作用的保障，但獨(dú)立董事與內(nèi)部非獨(dú)立董事之間存在信息差。獨(dú)立董事要發(fā)揮作用、勤勉履職，其基本前提是能獲得履職的相關(guān)信息。如果無法獲得這些信息，或者是獲得的信息不全面、不真實(shí)，獨(dú)立董事是無法真正獨(dú)立判斷、發(fā)揮“獨(dú)立作用”的。實(shí)踐中，獨(dú)立董事往往到了“最后的時(shí)刻”，才獲悉有關(guān)事項(xiàng)，然后需要緊急表決。這種“高難度”的判斷和表決，對獨(dú)立董事的要求無疑非常苛刻。

第四，合理認(rèn)定獨(dú)立董事法律責(zé)任，厘清獨(dú)立董事責(zé)任邊界和程度，責(zé)任與保護(hù)并存。《意見》提出了獨(dú)立董事與非獨(dú)立董事承擔(dān)共同而有區(qū)別的責(zé)任，考慮了獨(dú)立董事的董事地位和外部身份導(dǎo)致的信息不對稱、履職依賴公司配合等特點(diǎn)。同時(shí)，壓實(shí)獨(dú)立董事履職責(zé)任，進(jìn)一步規(guī)范獨(dú)立董事日常履職行為。

第五，進(jìn)一步完善獨(dú)立董事激勵(lì)與監(jiān)督相容制度安排，推動(dòng)獨(dú)立董事持續(xù)主動(dòng)履職。成熟資本市場的經(jīng)驗(yàn)表明，相較于事后的嚴(yán)刑峻法，通過貫穿公司治理事前、事中和事后的一整套激勵(lì)與監(jiān)督相容制度安排，可以吸引并保障更多專業(yè)人士以更大的熱情和更飽滿的姿態(tài)，參與到公司治理的監(jiān)督工作中。在激勵(lì)層面，保障物質(zhì)激勵(lì)，進(jìn)一步提高獨(dú)立董事待遇和話語權(quán)。強(qiáng)化精神激勵(lì)，運(yùn)用市場邏輯，構(gòu)筑獨(dú)立第三方獨(dú)立董事市場化評價(jià)體系，為上市公司選聘獨(dú)立董事提供判斷依據(jù)，促進(jìn)獨(dú)立董事職業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)化和規(guī)范化，提高獨(dú)立董事勤勉盡職的能力。在激勵(lì)方面，相較于經(jīng)濟(jì)利益激勵(lì)，聲譽(yù)激勵(lì)或許更能調(diào)動(dòng)具備專業(yè)知識的高素質(zhì)人才加入獨(dú)立董事隊(duì)伍的積極性。

作者：李東方 中國政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師
來源：《中國財(cái)經(jīng)報(bào)》2023年5月9日金融版