2021年，我擔(dān)任了多起公訴案件被害人訴訟代理人，其中發(fā)生于西南地區(qū)某縣城的強(qiáng)奸案辦案過程頗為波折。本案被害人為15歲的未成年人，被告人為兩名中年男性。對于相對閉塞的縣城而言，此案屬于引起當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)重視的惡性案件。案件結(jié)果雖已確定，但辦案過程的諸多細(xì)節(jié)值得關(guān)注與反思。筆者將以性侵案件被害人訴訟代理人的視角還原案件辦理過程，通過本案可窺探中國縣城刑事司法環(huán)境的真實(shí)樣態(tài)，有利于認(rèn)識刑事訴訟辦案主體的差異性和多樣性，從而打破戲劇化和臉譜化的固有認(rèn)識。

關(guān)鍵詞：性侵犯罪 未成年人 訴訟代理人 諒解賠償 刑事庭審

  1   

憤怒的母親與哭泣的父親

當(dāng)事人家屬經(jīng)同事介紹聯(lián)系到我，先電話溝通了解案件基本情況。被害人文文（化名）的母親在電話里表達(dá)了兩點(diǎn)內(nèi)容：一是案件管轄地不在重慶，擔(dān)心對方通過社會關(guān)系影響案件結(jié)果；二是想了解被害人委托律師可以發(fā)揮哪些作用？個(gè)別被告人家屬對于委托律師所起的作用尚持懷疑態(tài)度，何況參與感更弱的被害人家屬。我向她解釋被害人的訴訟代理人除監(jiān)督辦案機(jī)關(guān)依法辦案外，可以同被告人的辯護(hù)人一樣閱卷、出庭，基于被害人立場發(fā)表意見。她可能聽不懂術(shù)語，我補(bǔ)充到作為被害人的律師我們無法在法律之外增加被告人刑期，但會盡力避免被告人逃脫應(yīng)有的懲罰。她聽懂我表達(dá)的意思，問我可否當(dāng)面溝通，我們約定周一上午10點(diǎn)在律所見面。周一上午9點(diǎn)，我到律所后預(yù)約11樓角落的會議室。文文和母親到會議室后安排她們坐下，文文的父親在停車場，我又安排同事接他上樓。考慮到文文僅有15歲，為避免造成二次傷害，在他們來律所前，我給文文母親出具了一份案情問題清單，由她來跟文文核實(shí)案發(fā)細(xì)節(jié)，見面時(shí)向我轉(zhuǎn)述即可。

根據(jù)文文母親轉(zhuǎn)述：文文初中輟學(xué)后，在當(dāng)?shù)豄TV陪酒，遇到幾位做二手車生意的客人過來喝酒；相互熟識后，與其中的董某發(fā)展為戀人關(guān)系，董某邀請文文到自己家鄉(xiāng)游玩；文文答應(yīng)后，便與董某、梁某開車前往。到達(dá)目的地后，董某邀請當(dāng)?shù)嘏笥岩黄鸷染疲瑤兹溯喠飨蛭奈墓嗑啤Ａ璩?點(diǎn)左右，文文喝醉被人攙扶進(jìn)到酒店房間，進(jìn)入房間內(nèi)共有7人，其中3人陸續(xù)離開，房間內(nèi)剩下文文、董某、梁某、薛某。董某跟文文在酒店發(fā)生關(guān)系后去浴室洗澡，梁某趁機(jī)壓在文文身上發(fā)生關(guān)系，結(jié)束后也前往浴室洗澡，薛某剛脫掉褲子撲向文文時(shí)，董某出來對其進(jìn)行制止。案發(fā)后，梁某跪在地上求文文不要報(bào)警，并威脅文文如果她報(bào)警便跳樓。文文給同事發(fā)微信說自己現(xiàn)在非常害怕，并撥打110報(bào)警，警察到現(xiàn)場后將董某、梁某、薛某拘留。文文在接受詢問時(shí)表示董某是自己男朋友，自愿與董某發(fā)生關(guān)系，公安遂將董某釋放。

文文母親在轉(zhuǎn)述過程中情緒逐漸激動，聲音越來越大，我提醒她聲音可以小些，避免給文文造成壓力。文文的父親進(jìn)會議室時(shí)眼睛便是紅的，一直回避與我眼神接觸。文文母親轉(zhuǎn)述案情時(shí)，他也把頭轉(zhuǎn)向另一側(cè)，聽到女兒被傷害的事情，對他而言便是沉重而痛苦的。作為父親，誰都難以接受自己的女兒有如此遭遇。辦完委托手續(xù)后，我邀請他們到律所樓下吃飯，他們以工作為由推辭，文文母親說此事就全權(quán)拜托我處理，還叮囑發(fā)票和合同寄過去時(shí)要注意保密，避免周圍鄰居看到后議論。我提醒他們?nèi)绻桓嫒思覍倩蚵蓭熉?lián)系他們，可以把我的聯(lián)系方式提供給對方，告知對方直接與我溝通。如果公安再次通知詢問，請?zhí)崆案衣?lián)系，我們要進(jìn)行詢問輔導(dǎo)，固定案件細(xì)節(jié)。將文文一家送出律所后，腦海里始終縈繞著文文母親和父親的畫面。對于一個(gè)普通家庭而言，一旦參與刑事訴訟，無論是作為被告人還是被害人，均是一種不幸。刑事案件的當(dāng)事人總是在人生最困難的時(shí)刻與我們相遇。回到律所后，根據(jù)文文提供的情況重新梳理案情，接下來要陪他們走完這段刑事訴訟的歷程。

  2   

未能達(dá)成的賠償諒解

接受委托后第二天，接到一個(gè)號碼歸屬地為文文家鄉(xiāng)的電話，對方自稱是兩被告人和文文單位領(lǐng)導(dǎo)的朋友，剛開始語氣比較強(qiáng)硬，但表達(dá)啰嗦，詞不達(dá)意，仿佛醉酒，他講幾句，我總結(jié)下，他便說“對對，是這個(gè)意思”，說到后面好像酒醒了，態(tài)度開始客氣。他表達(dá)的核心意思是文文是在KTV陪酒，跟客戶發(fā)生關(guān)系是正常現(xiàn)象，希望從中調(diào)和，大事化小，不追究對方的責(zé)任。為避免對文文家人造成不必要麻煩，我禮貌地表示理解對方意見，案件并非發(fā)生在單位內(nèi)部，與文文的單位無關(guān)。目前正處于偵查階段，掌握情況也十分有限，我們對于案件處理并無決定權(quán)，想要了解處理情況可以聯(lián)系公安，如果有其他問題，也可隨時(shí)跟我聯(lián)系。對方聽完說了句“謝謝你，湯律師”，之后便沒有給我打過電話，也未騷擾過文文和她的家人。

多數(shù)人會基于職業(yè)歧視形成偏見，認(rèn)為文文之前在KTV陪酒，有發(fā)生性行為的經(jīng)歷，據(jù)此認(rèn)為她是自愿與梁某、薛某發(fā)生性關(guān)系，梁某或薛某不構(gòu)成強(qiáng)奸。法律人需警惕基于偏見作出輕率、籠統(tǒng)的判斷，刑事訴訟中的“品格證據(jù)規(guī)則”已對此作出指引，行為人以往表現(xiàn)或過往經(jīng)歷原則上不能作為定案根據(jù)。理由相當(dāng)樸素，如果你曾經(jīng)實(shí)施過盜竊行為，不能有人丟東西就認(rèn)為偷東西的是你。性侵案件中被害人的職業(yè)當(dāng)然會對案件定性產(chǎn)生影響，但需要結(jié)合地點(diǎn)、時(shí)間、交易記錄等進(jìn)行判斷。結(jié)合全案證據(jù)認(rèn)定案件時(shí)存在交易行為，自然會降低強(qiáng)奸的可能性。文文在前往董某家鄉(xiāng)游玩是基于情侶關(guān)系，雙方?jīng)]有轉(zhuǎn)賬記錄，與梁某、薛某是初次見面，也無財(cái)物往來，不存在金錢交易。案發(fā)時(shí)，文文已被人灌醉，認(rèn)識和判斷能力有所下降，其與梁某、薛某并不熟悉，更何況在戀人董某面前怎么可能同意與梁某、薛某發(fā)生關(guān)系。案發(fā)后，文文又及時(shí)報(bào)警。基于上述情況，我們初步判斷本案中梁某、薛某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

梁某的父親也給我打過電話，通過梁某父親得知，梁某是兩個(gè)孩子的父親，大兒子6歲，小兒子2歲，平時(shí)開滴滴為業(yè)，梁某是家里的唯一收入來源。梁某的父親表示愿意對文文進(jìn)行賠償，但家里收入有限，如能接受4萬塊賠償，就盡快把梁某的車賣掉。我剛開始覺得賠償金額過低，后來前往當(dāng)?shù)貦z察院閱卷時(shí)看到當(dāng)?shù)厝藶榱藥讐K錢車費(fèi)爭吵時(shí)才理解對方所提金額可以理解。那里不是北京、上海，也不是成都、重慶，動輒百萬、千萬的賠償款通常存在于經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)或娛樂新聞，幾萬塊可能就是西南地區(qū)小縣城中普通家庭一年的收入。從心里講，我是希望雙方達(dá)成和解的，獲得賠償后可以支付文文轉(zhuǎn)到外地讀書的費(fèi)用。在辦案過程中，我也一直跟文文的母親溝通此事。我把對方的賠償方案告知文文家屬后，文文父親表示這不是錢的問題，只希望法院對梁某和薛某能夠嚴(yán)懲，不想接受對方的任何賠償。兩位父親，一位在為自己的兒子爭取從寬處理的結(jié)果，一位希望為自己的女兒討回公道，他們都沒有錯(cuò)。刑事訴訟，從來沒有贏家。

一周之后，又接到梁某家屬委托律師的電話，對方表達(dá)的意思是可以把賠償金額提高到6萬，并希望我們盡快出具諒解協(xié)議書。他也聯(lián)系了薛某的家屬，薛某家屬表示已對薛某徹底失望，任憑辦案機(jī)關(guān)處理，不想再管此事。經(jīng)過多次溝通，梁某方表示可以賠償8萬。梁某的律師說自己是梁某的親屬，如果接受賠償，賠償費(fèi)用需要自掏腰包。不管對方陳述是否屬實(shí)，提高賠償金額終歸對文文有利。我將賠償方案轉(zhuǎn)告文文父母。從策略上講，辨方當(dāng)然希望越早拿到被害人諒解協(xié)議書越好，便于幫助嫌疑人取保候?qū)彛诹啃探ㄗh上也能有所體現(xiàn)。而被害人一方如愿意接受賠償，從博弈策略上來看，可以適當(dāng)拖延，增加對方的緊迫性和焦慮感。我也向文文的父母解釋，如不接受對方賠償，我們可以提起附帶民事訴訟，但附帶民事訴訟只賠償犯罪行為造成的直接物質(zhì)損失，本案中基本沒有直接物質(zhì)損失，我們難以獲得法院支持。但文文父母態(tài)度堅(jiān)決，不接受賠償，更不會出具諒解協(xié)議書。對方律師得知上述信息后也調(diào)整策略，作出妥協(xié)，表示只向文文賠償，不需要出具諒解書。根據(jù)量刑指導(dǎo)意見，只賠償不諒解也可酌情從輕處罰。文文的父母還是拒絕賠償，直到案件判決確定判決結(jié)果后，我才真正理解他們拒絕賠償?shù)脑颉?/p>

  3   

前來圍觀詢問的警察

公安對未成年人進(jìn)行詢問時(shí)需有合適成年人在場，通常是未成年人被害人的監(jiān)護(hù)人。據(jù)文文母親描述，公安詢問重點(diǎn)是文文和董某、梁某、薛某的關(guān)系，對于案件的細(xì)節(jié)詢問得并不詳細(xì)。根據(jù)以往辦理性侵案件的經(jīng)驗(yàn)，被害人在案發(fā)前與被告人的關(guān)系、案發(fā)時(shí)的具體經(jīng)過、案發(fā)后的態(tài)度表現(xiàn)等會對案件定性產(chǎn)生影響。如果公安第一次詢問時(shí)不夠細(xì)致，通常會進(jìn)行多次詢問。一周之后，文文的母親接到通知，要求他們前往案發(fā)地接受第二次詢問。文文母親對于詢問既恐懼又排斥，征求我的意見是否要去，她覺得公安第一次詢問時(shí)對文文的態(tài)度粗暴。另外，從她所居住的縣城到案發(fā)地的縣城開車大概需要4個(gè)小時(shí)，往返8個(gè)小時(shí)車程，路途遙遠(yuǎn)，比較辛苦。我向文文的母親說明其中利害關(guān)系，為了更好地固定證據(jù)，幫助辦案人員查明真相，避免梁某、薛某逃避懲罰，最好還是配合公安的偵查活動，文文母親最終同意前往案發(fā)地配合調(diào)查。

經(jīng)過一段時(shí)間的熟悉，文文與我之間也建立了信任。對于這些過早進(jìn)入社會的孩子，時(shí)常為他們感到無奈和惋惜，他們沒有機(jī)會體會大學(xué)生活的美好時(shí)光，過早承受社會的冷酷與殘忍。為了能把案件細(xì)節(jié)固定下來，我們對文文進(jìn)行心理和詢問輔導(dǎo)，首先要構(gòu)建文文的心理防線和基本認(rèn)知，明白犯罪的是對方，不是自己，不要過于責(zé)怪自己，更不要因?yàn)榇耸露穸ㄗ约骸Ｍ瑫r(shí)，我們也讓文文明白，不管女孩子之前做的是何種工作，有過怎樣的經(jīng)歷，發(fā)生關(guān)系時(shí)女孩子不同意，對方便是犯罪，這是基本的法律和生活常識。我們又把案件經(jīng)過拆解成不同環(huán)節(jié)，便于文文向公安陳述。對于第一次詢問時(shí)沒有固定的文文向同事求助的微信記錄和報(bào)警通話記錄截圖拍照，提交給公安。最后我們提醒文文，誠實(shí)是接受詢問的基本原則，需按照案發(fā)時(shí)的實(shí)際情況陳述，如果記不清就直接跟警察說記不清，并非所有問題都有答案。

原計(jì)劃周四陪文文和她母親一起前往案發(fā)地，公安用三個(gè)不同的電話號碼給文文的母親打電話，要求周三之前務(wù)必接受詢問，我當(dāng)時(shí)在吉林省長春市擔(dān)任另一起案件的被害人訴訟代理人，聯(lián)系公安想把詢問時(shí)間改到周四，這樣我可以直接從長春出發(fā)前往案發(fā)地陪同文文詢問。對方答復(fù)說“被害人委托什么律師”，直接把電話掛斷，看來文文母親說對方粗暴并非空穴來風(fēng)。文文父親開車，他們一行三人再次驅(qū)車4小時(shí)到達(dá)案發(fā)地公安局。根據(jù)文文母親轉(zhuǎn)述的詢問內(nèi)容來看，基本與第一次相同，文文把相關(guān)證據(jù)主動提交給偵查人員，還把案發(fā)時(shí)進(jìn)入賓館時(shí)的細(xì)節(jié)和進(jìn)入房間內(nèi)躺在床上的具體位置再予以補(bǔ)充。我問文文母親這次詢問公安態(tài)度如何，她說態(tài)度還可以，可能是屋內(nèi)人員較多，所以收斂了脾氣。公安詢問通常情況是兩人，為什么會人員較多呢？文文母親說詢問時(shí)是在大會議室，兩個(gè)人詢問，還有六個(gè)人在旁邊圍觀。我又問詢問人員是女警察還是男警察，她說詢問和圍觀的都是男警察。聽完我頓時(shí)心里有些后悔，應(yīng)該陪文文他們過去，即使不能參與詢問過程，看到明顯不當(dāng)?shù)男袨橐部杉皶r(shí)制止。

根據(jù)《關(guān)于依法懲治侵害未成年人犯罪的意見》第6條及第14條規(guī)定，辦理性侵未成年人犯罪案件，詢問未成年人被害人的應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持不傷害原則，選擇未成年人住所或者其他讓未成年人心理上感到安全的場所進(jìn)行。未成年被害人系女性的，應(yīng)當(dāng)有女性工作人員參與。對與性侵害犯罪有關(guān)的事實(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行全面詢問，以一次詢問為原則。很多人覺得警察、檢察官、法官、律師是法律工作者，對法律規(guī)范相當(dāng)熟悉，這其實(shí)是一種錯(cuò)覺。辦案人員可能熟悉一些常用法律規(guī)定，但對于細(xì)節(jié)性規(guī)定并不了解。對于公安在詢問文文過程中體現(xiàn)的不專業(yè)，一方面可能是對辦理未成年人案件的相關(guān)規(guī)定并不熟悉，另一方面可能是以往辦案過程中也相對粗糙。對于基于獵奇獵艷的心理前來圍觀的警察，這不僅是不專業(yè)，而是粗鄙且令人厭惡。

半個(gè)月后，公安又通知文文前去接受詢問。我聯(lián)系公安把詢問中忽視被害人感受、詢問人員、地點(diǎn)不當(dāng)?shù)葐栴}及法律依據(jù)告知對方，希望對方遵守程序規(guī)定，體現(xiàn)人性化的要求。一想到文文父母在初次見面時(shí)的狀態(tài)，以及在辦案過程中遭遇的種種，心中積攢的不平之氣傾瀉而出。對方聽完沉默了一會兒，答復(fù)說他們會進(jìn)行考慮。兩天后，公安聯(lián)系文文母親問可否到家中詢問，文文母親擔(dān)心周圍鄰居看到后產(chǎn)生不良影響，便再次前往案發(fā)地配合調(diào)查。刑事案件對證人進(jìn)行多次詢問本是常態(tài)，目的是通過多次筆錄是否一致判斷陳述真實(shí)性，但詢問需遵守基本的程序要求。公安和被害人及訴訟代理人的目標(biāo)和方向一致的，查清案件事實(shí)，打擊犯罪。訴訟代理人本意是協(xié)助被害人配合公安的偵查工作，但辦案過程中始終感覺氛圍微妙，這種微妙可能來源于公安對于律師天然的警惕或者敵意。在封閉偵查模式下，律師介入可能會打破封閉屬性，給公安造成不安全感。但如果完全封閉，不允許律師介入，當(dāng)事人的安全感又如何保證呢？

  4   

令人費(fèi)解的取保候?qū)?/span>

審查逮捕階段，檢察院將強(qiáng)奸未遂的薛某批捕，將強(qiáng)奸既遂的梁某取保候?qū)彙Ｐ袨楦氐姆炊尫牛@算什么道理？我是從梁某的律師處得知梁某被取保候?qū)彽南ⅰＫ嬖V我人已經(jīng)釋放，如不接受賠償，以后便不再談，言語中透露著輕松。至此，讓我對這個(gè)縣城司法環(huán)境的感受跌到谷底。對于審查逮捕階段作出的取保候?qū)彌Q定，被害人和訴訟代理人并無改變結(jié)果的權(quán)利。我聯(lián)系檢察官問她為何將梁某取保候?qū)彛瑢Ψ酱饛?fù)說：她親自到案發(fā)酒店勘查，發(fā)現(xiàn)酒店的房間很小，如果被害人和梁某發(fā)生關(guān)系時(shí)呼救，在浴室中洗澡的董某應(yīng)該可以聽到，董某說當(dāng)時(shí)沒有聽到呼救聲，說明被害人在與梁某發(fā)生關(guān)系時(shí)沒有呼救，從這一細(xì)節(jié)判斷，文文并不反對與梁某發(fā)生關(guān)系，因此將梁某取保候?qū)彙Ｓ捎诋?dāng)時(shí)無法閱卷，即使對于檢察官的意見并不贊同，與其爭論對改變結(jié)果意義不大。我問多久可以閱卷，他說案卷預(yù)計(jì)下周可以移送到檢察院。對于梁某被取保候?qū)彽脑颍赡苁潜涣耗臣奥蓭熣`導(dǎo)。通過與檢察官的接觸，感覺她并非沒有底線的法律工作者，可能是迫于單位領(lǐng)導(dǎo)壓力而作出決定，想改變?nèi)”：驅(qū)彽慕Y(jié)果需要說服她背后的實(shí)際決定人。

周三下午4點(diǎn)左右，我接到檢察院案管的通知，案卷已經(jīng)移送到檢察院。帶著提前準(zhǔn)備的閱卷手續(xù)，我到重慶江北機(jī)場的汽車站坐了6個(gè)小時(shí)大巴前往案發(fā)地。大巴司機(jī)在晚上11點(diǎn)左右讓我在一個(gè)沒有路燈的橋上下車，打開導(dǎo)航步行15分鐘找到預(yù)定的賓館，洗漱完匆匆睡去。第二天早上7點(diǎn)先到案發(fā)現(xiàn)場勘查房間情況，8點(diǎn)到檢察院門口吃了碗當(dāng)?shù)氐脑仆堂妫鹊?點(diǎn)到案管辦理閱卷手續(xù)，拿到案卷光盤后，坐上午10點(diǎn)的大巴返回重慶。一路顛簸，疲憊不堪。回到重慶后，立刻開展閱卷工作。通過閱卷發(fā)現(xiàn)文文進(jìn)入房間后和董某躺在靠窗的床上，梁某靠過去也和文文及董某躺在同一張床上，董某和文文發(fā)生關(guān)系進(jìn)入浴室洗澡后，梁某便把床單蒙到文文頭上與文文發(fā)生關(guān)系。檢察官說文文當(dāng)時(shí)并未呼救并不意味著同意與梁某發(fā)生關(guān)系，而是文文酒后認(rèn)知能力下降，視線又被床單遮住，誤以為與其發(fā)生關(guān)系的是董某，文文在筆錄中也有相應(yīng)的陳述。通宵加班完成法律意見書，第二天到律所后寄給檢察官，并電話聯(lián)系說明了意見，希望她結(jié)合法律意見書中的證據(jù)分析及時(shí)向領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)盡快作出逮捕梁某的決定。在度過一個(gè)無比煎熬的周末后，終于在周一下午接到檢察官電話，檢察院領(lǐng)導(dǎo)討論后決定逮捕梁某，梁某已經(jīng)羈押在看守所。通過對梁某取保候?qū)忈尫懦龅男盘枺讣任液臀奈募覍兕A(yù)期的更為復(fù)雜，如果被害人一方?jīng)]有積極參與案件，對梁某的處理結(jié)果可能難以預(yù)測。

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異常艱難的庭前溝通

根據(jù)刑法規(guī)定，如認(rèn)為梁某和薛某構(gòu)成輪奸，起點(diǎn)刑在10年以上。如不構(gòu)成輪奸，按照量刑指導(dǎo)意見的規(guī)定，梁某的刑期在3-5年，薛某由于犯罪未遂可以從輕或減輕處罰。文文母親在與我接觸時(shí)認(rèn)為梁某和薛某構(gòu)成輪奸，實(shí)際是從嫌疑人的數(shù)量出發(fā)作出的樸素判斷。如果想要認(rèn)定為輪奸，需要找到薛某和梁某共同強(qiáng)奸的證據(jù)。薛某和梁某雖然均是董某的朋友，但在案發(fā)前并不認(rèn)識。案卷中也無薛某和梁某在邀請文文喝酒前商議過強(qiáng)奸文文的證據(jù)。在案發(fā)過程中，薛某和梁某未向?qū)Ψ教峁椭瑹o法認(rèn)定行為中產(chǎn)生共謀。薛某是在梁某之后與文文發(fā)生性行為，薛某在訊問筆錄中供述他看到梁某與文文發(fā)生關(guān)系后產(chǎn)生犯罪意圖。雖然文文在接受詢問中明確表示其自愿與董某發(fā)生關(guān)系，無法認(rèn)定董某違背文文的意愿，但如果董某在召集薛某、梁某等人喝酒時(shí)便向他們表示過輪奸意圖，那么董某可能構(gòu)成薛某、梁某等人強(qiáng)奸罪的幫助犯。基于上述分析，我聯(lián)系檢察官提出補(bǔ)偵董某、薛某、梁某及與其他證人之間的微信聊天記錄，但是直到案件移送至法院，對于上述證據(jù)的調(diào)取情況也未予答復(fù)。審查起訴階段認(rèn)定薛某和梁某輪奸的證據(jù)并不充分，只能按照單獨(dú)強(qiáng)奸確定量刑建議。經(jīng)過與檢察官溝通，確定梁某的量刑建議為4至5年，對于薛某的量刑建議為2年半至3年。量刑建議原則上應(yīng)當(dāng)是確定刑，檢察官提出幅度量刑建議可能是考慮到本案的諒解問題尚未落實(shí)，如在審判階段達(dá)成諒解，可給法院留出裁量空間。

案件起訴到法院后由少年庭的李法官承辦，對方拿到案件后先給文文的母親打了電話，要求文文母親撤回附帶民事訴訟。文文母親征詢我的意見是否撤回，她說法官說話的語氣很兇。我告訴她提起附帶民事訴訟是當(dāng)事人的法定權(quán)利，可能獲得賠償?shù)慕痤~不多，但雙方尚未達(dá)成和解，還是盡可能爭取賠償。法官之所以要求當(dāng)事人撤訴或另行起訴，一方面是審理附帶民事訴訟程序較為繁瑣，容易導(dǎo)致案件拖延，不利于結(jié)案考核；另一方面是想把案件交給民事審判庭處理，減少工作負(fù)擔(dān)。當(dāng)然，不排除法官是基于善意提醒當(dāng)事人撤訴的可能。但一味讓當(dāng)事人撤訴容易導(dǎo)致被害人家屬產(chǎn)生法院不愿維護(hù)權(quán)利的感受，從而懷疑司法公正，還可能增加當(dāng)事人的訴累。如另行提起附帶民事訴訟，當(dāng)事人不僅要承擔(dān)訴訟費(fèi)，案件審理期限也將更長。我在附帶民事訴訟部分嘗試著主張精神損害賠償，主要依據(jù)是新刑事訴訟法解釋修改后為附帶民事訴訟中支持精神損害賠償預(yù)留空間，上海法院也作出過在附帶民事訴訟中支持精神損害的判例。但看到法官對于基礎(chǔ)性的附帶民事訴訟尚且如此排斥，對于相對前沿的精神損害賠償?shù)膶彶檎J(rèn)定自然更無興趣。因此，我也提前跟文文的母親溝通，降低對附帶民事訴訟的預(yù)期，重新考慮諒解賠償問題。

我聯(lián)系法官時(shí)，對方也是先對附帶民事訴訟的問題發(fā)難，讓我盡快撤訴；我說文文的母親還是希望提起附帶民事訴訟，我需要尊重當(dāng)事人的意見。此外，對于被害人訴訟代理人可否參加庭審的問題，我與法官之間也有不同認(rèn)識，法官說被害人訴訟代理人出庭沒有法律依據(jù)。而我當(dāng)時(shí)剛在長春市中院以被害人訴訟代理人的身份參加完一起故意傷害案的庭審，怎么在其他法院就無法出庭呢？我告訴她，《刑事訴訟法》第46條明確規(guī)定被害人有權(quán)委托訴訟代理人，《刑事訴訟法》第191條規(guī)定被害人的訴訟代理人經(jīng)審判長許可后可以向被告人發(fā)問。如果訴訟代理人不能出庭，如何向被告發(fā)問呢？刑事訴訟法解釋對于被害人訴訟代理人在法庭上的權(quán)利有更為詳細(xì)的規(guī)定。對方聽完說，她再回去查查法條，看我所講內(nèi)容是否屬實(shí)。三天后，對方又打電話過來說，雖然有法律依據(jù)，但是院長擔(dān)任審判長，不想庭審時(shí)間過長，訴訟代理人最好不要出庭。我說既然有法律依據(jù)，當(dāng)然可以出庭，跟誰做主審法官無關(guān)，庭審發(fā)言精煉是基本的工作要求，自然不會耽誤庭審。對方見我執(zhí)意出庭，也就不再阻攔。被害人訴訟代理人出庭是刑事訴訟法明確規(guī)定的權(quán)利，在如此基礎(chǔ)的問題上遇到障礙，確實(shí)是我未曾預(yù)料到的。

  6   

控辯雙方的庭審交鋒

開庭時(shí)間確定之前，我已準(zhǔn)備好發(fā)問提綱、質(zhì)證意見、辯論意見等材料，并提前一天入住到法院附近酒店。文文家屬為避免被告人家屬糾纏未到庭審現(xiàn)場。庭審時(shí)間安排在下午2點(diǎn)，合議庭成員包括法院院長、刑庭庭長、少年庭庭長。法官、書記員、檢察官、辯護(hù)人到齊后，還進(jìn)行了一次入庭排練，不知是以往便注重庭審儀式，還是對本案格外重視。審判長宣布開庭后，核實(shí)梁某、薛某的身份信息；公訴人宣讀起訴書后，對梁某和薛某發(fā)問。梁某辯解被害人系自愿與其發(fā)生性關(guān)系，薛某辯解其并不具有強(qiáng)奸意圖。公訴人問梁某、薛某是否簽署了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，提醒薛某當(dāng)庭翻供的法律后果。公訴人發(fā)問后，法官詢問辯護(hù)人是否發(fā)問。我舉手示意審判長請求發(fā)言，審判長說等辯護(hù)人發(fā)言后再讓我發(fā)言。我提示審判長按照《刑訴法解釋》第242條的規(guī)定，公訴人發(fā)問后，應(yīng)當(dāng)由訴訟代理人就公訴人訊問的犯罪事實(shí)補(bǔ)充發(fā)問，訴訟代理人發(fā)問后，才能由辯護(hù)人發(fā)問。審判長聽完雖面露不悅，但還是允許了我發(fā)問。案發(fā)時(shí)，薛某脫掉褲子意圖撲向文文，被剛洗完澡的董某制止，明顯屬于犯罪未遂，他卻辯解自己不具有犯罪意圖。我問薛某：“你為何在屋內(nèi)脫掉褲子呢？”薛某給出了一個(gè)出乎意料的答案：“因?yàn)槲覠帷?rdquo;法庭上原本氛圍比較緊張，聽完薛某荒唐的辯解，眾人忍俊不禁。我問薛某：“如果覺得熱應(yīng)該脫上衣或者開空調(diào)，你是有什么特殊癖好或生理疾病嗎？”薛某見我調(diào)侃他，便支支吾吾不再回答。被告人在法庭上毫無理據(jù)的辯解，本質(zhì)是辯護(hù)律師庭前輔導(dǎo)工作未做到位。

對于梁某的無罪辯解，發(fā)問階段主要固定梁某、董某、文文進(jìn)入房間的順序，梁某、董某、文文在酒店內(nèi)的位置，案發(fā)后文文是否報(bào)警，梁某是否向文文下跪道歉等細(xì)節(jié)，等到辯論階段結(jié)合梁某辯護(hù)人的意見一并回應(yīng)。此外，我計(jì)劃通過從董某、梁某、薛某的關(guān)系以及交往經(jīng)歷等邊緣性事實(shí)出發(fā)，以庭審發(fā)問的方式，挖掘出梁某和薛某在案發(fā)前是否有犯意聯(lián)絡(luò)的線索。但剛問出第一個(gè)問題，便被李法官打斷。她直接問薛某：“你們在案發(fā)前是否商量過強(qiáng)奸被害人？”如此簡單直接的問題，被告人出于自我保護(hù)的本能，當(dāng)然會說沒有，就像非法證據(jù)排除程序中直接問警察，是否對當(dāng)事人刑訊逼供，警察自然不會承認(rèn)。我在庭前申請過證人董某出庭作證，目的是通過法庭發(fā)問的方式，驗(yàn)證董某是否構(gòu)成梁某、薛某的涉嫌強(qiáng)奸罪的幫助犯，通過被告人和證人庭上發(fā)言矛盾之處尋找蛛絲馬跡；但法院以董某沒必要出庭為由拒絕了我的申請。我無意惡意揣測法官如此操作的目的，可能確實(shí)是為提升庭審效率，刑事審判中允許證人出庭作證本就是例外；但無論從技術(shù)上還是規(guī)定上，她都沒有必要打斷我的發(fā)問。

法庭辯論階段，梁某的辯護(hù)人提出未違反女方意志、女方醉酒未對女方采用強(qiáng)迫手段、被害人有過錯(cuò)、認(rèn)罪認(rèn)罰等辯護(hù)意見，建議對梁某減輕處罰。薛某的辯護(hù)人提出薛某構(gòu)成犯罪未遂，可以從輕處罰。公訴人結(jié)合案件事實(shí)逐一進(jìn)行辯駁，對于案件也是做了相應(yīng)準(zhǔn)備。公訴人回應(yīng)后，我表示贊同公訴人的意見，并做如下補(bǔ)充：對于梁某是否違反婦女意志的問題。案發(fā)前，梁某與被害人并不認(rèn)識，雙方屬于初次見面的陌生人，缺乏自愿發(fā)生性關(guān)系的情感基礎(chǔ)。梁某在與被害人吃飯過程中多次向被害人勸酒，董某已經(jīng)幫梁某預(yù)定其他酒店，但梁某執(zhí)意跟隨董某和被害人進(jìn)入他們預(yù)定的房間，董某和被害人進(jìn)入房間后在靠窗的床上躺下，梁某隨后緊靠在被害人身邊躺下；案發(fā)中，梁某趁被害人與董某發(fā)生關(guān)系后故意把床單蒙在被害人臉上，遮擋被害人視線后與其發(fā)生性關(guān)系。對于梁某辯解被害人并未呼救，實(shí)際上是被害人喝酒及發(fā)生性關(guān)系的雙重作用導(dǎo)致認(rèn)識能力下降，視線被遮擋后誤認(rèn)為梁某是董某。從生活經(jīng)驗(yàn)上來看，被害人與董某屬于情侶關(guān)系，又豈會在情侶面前自愿與他人發(fā)生性關(guān)系。案發(fā)后，被害人發(fā)現(xiàn)被梁某性侵后立即報(bào)警，梁某也跪在地上道歉，并愿意給被害人1萬元作為賠償，說明梁某主觀上明知與被害人發(fā)生性關(guān)系違背了其意志。綜合來看，梁某故意遮擋被害人視線，利用其醉酒狀態(tài)與其發(fā)生性關(guān)系，明顯違背婦女意志，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。梁某通過一系列行為主動向被害人貼靠，體現(xiàn)其積極主動實(shí)施犯罪行為，并非被害人存在過錯(cuò)，辯護(hù)人提出的被害人過錯(cuò)的意見與事實(shí)不符。對于辯護(hù)人提出的未采用暴力脅迫手段，可以從輕處罰的意見，我們認(rèn)為迷奸也屬于強(qiáng)奸的一種類型，法律上對于迷奸較之于一般強(qiáng)奸從輕處罰并無法律規(guī)定，辯護(hù)人的意見不能成立。我從剛?cè)胄凶雎蓭熎穑彴l(fā)言基本脫稿，脫稿較之持稿發(fā)言，易于與法官進(jìn)行眼神溝通，便于更好地傳達(dá)信息，另外也是向法官表示對案件做了充分準(zhǔn)備，希望他們能夠重視律師發(fā)表的意見。庭審發(fā)言是提示法官重點(diǎn)，書面意見是詳細(xì)展示法律、證據(jù)依據(jù)，雙管齊下往往能取得更好效果。

除反駁辯護(hù)人的意見外，我提出三條對被告人從重處罰的意見。一是本案中被害人系15歲的未成年人，根據(jù)《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第2條規(guī)定，對于性侵害未成年人犯罪，應(yīng)當(dāng)依法從嚴(yán)懲治。二是本案中即使不認(rèn)定為輪奸，但梁某對被害人實(shí)施強(qiáng)奸行為后，薛某又意圖強(qiáng)奸，上述情節(jié)較之于一般的強(qiáng)奸案件更為惡劣，主觀惡性更大，建議法院對兩被告人酌情從重處罰。三是兩被告人均在法庭上翻供，認(rèn)罪悔罪態(tài)度較差，不宜適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，應(yīng)當(dāng)變更量刑建議。第二輪辯論時(shí)，梁某的辯護(hù)人又提出，在庭審前愿意向被害人家屬表示賠償，但被害人家屬并不同意，建議對梁某從輕處罰。我在法庭上的回應(yīng)是：對方提出的賠償金額為8萬元，被害人家屬不予接受，對方表示賠償，但被害方未接受賠償并無從輕處罰的法律依據(jù)。梁某的辯護(hù)人雖然辯點(diǎn)乏力，但在案件辯護(hù)空間有限的情況下也算做了積極準(zhǔn)備，但薛某的辯護(hù)律師在發(fā)問及辯論環(huán)節(jié)的沉默則體現(xiàn)出責(zé)任心上的不足。最后陳述環(huán)節(jié)，兩被告人表示認(rèn)罪認(rèn)罰并向被害人道歉。

庭審結(jié)束后，審判長面帶微笑走過來跟我說，希望我聯(lián)系被害人家屬盡量促成雙方和解。他提醒附帶民事訴訟可能無法得到支持，我說我已經(jīng)提前跟家屬溝通了不接受賠償?shù)暮蠊麄儗Ω綆袷略V訟的結(jié)果也有合理預(yù)期，核心訴求是被告人能夠得到應(yīng)有懲罰。他又跟梁某的辯護(hù)人講：“這個(gè)案子怎么可以辯被害人有過錯(cuò)呢？這種辯點(diǎn)明顯不成立。”梁某的辯護(hù)人尷尬地笑了笑。我說：“他也是為了履行自己的辯護(hù)職責(zé)。”梁某的辯護(hù)人說：“老湯，你這下手有些狠啊。”我說：“這也是我的工作職責(zé)。”另一位審判員說：“你對這個(gè)案子確實(shí)比較熟悉，發(fā)表的意見較為中肯，能不能交份書面意見給我？”我說：“開庭前，我已把書面意見寄給李法官；結(jié)合今天庭審情況完善意見后，再寄給你們。”回到酒店房間后，我聯(lián)系文文母親向她匯報(bào)了庭審情況。晚上，找了當(dāng)?shù)氐囊患液ｕr大排檔，喝了兩瓶啤酒。案件開完庭后仍需跟法官保持溝通，但庭審結(jié)束也算是告一段落，心里的擔(dān)子能夠松一松。第二天上午返回重慶后，完善書面意見從律所寄出。下午，前往看守所會見涉嫌職務(wù)犯罪的當(dāng)事人，由訴訟代理人角色又切換為辯護(hù)人角色。

  7   

判決后的余波和反思

文文父母是普通工人，除文文外，還要撫養(yǎng)兩個(gè)孩子，家里的經(jīng)濟(jì)壓力不小，但自始至終不肯接受梁某賠償。有天晚上看到文文母親在微信上轉(zhuǎn)發(fā)一條關(guān)于孩子教育問題的文章，并配文說“教育孩子真難”，我才有些理解他們不接受賠償?shù)脑颉Ｎ奈氖羌依锏拈L女，第二個(gè)孩子又是女兒，第三個(gè)孩子是兒子，文文父母的時(shí)間和精力主要投入到照顧老二和老三上面，忽視了對于文文的教育，導(dǎo)致文文初中未畢業(yè)便輟學(xué)工作。如果當(dāng)初文文能在學(xué)校繼續(xù)讀書，可能就不會遭遇后面的事情。文文父母堅(jiān)決不接受梁某的賠償，甚至愿意為文文委托訴訟代理人，可能是基于對于文文缺少關(guān)心和教育的彌補(bǔ)，希望能為孩子討回一個(gè)公道，從而減少自身的愧疚感。

法院判決結(jié)果在庭審過后一個(gè)月左右確定，梁某構(gòu)成強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑五年；薛某構(gòu)成強(qiáng)奸罪未遂，判處有期徒刑三年。如不能認(rèn)定為輪奸，上述判決基本符合量刑指導(dǎo)意見的規(guī)定。我把判決結(jié)果轉(zhuǎn)告了文文母親，向她說明了量刑計(jì)算過程，文文母親表示能夠接受判決結(jié)果，但她仍覺得承辦法官語氣太兇，讓她心里難以接受。李法官希望我從中協(xié)調(diào)，讓她和文文母親見上一面，把判決書送到文文母親手里，但文文母親拒絕見面，表示不想與法官溝通。我與李法官約在咖啡廳見面，這次見面比較客氣，拿到判決后簽了送達(dá)回證。我向她解釋了文文母親不接受賠償?shù)脑颍伊牡闹饕菍徟泄ぷ鞣敝兀苣┘影嗍浅B(tài)，言下之意，工作壓力大難免影響情緒，偶爾說話語氣不當(dāng)。同為法律人，自然能夠理解彼此的難處。喝杯菊花茶，聊了十分鐘，我便回律所把判決書寄給文文母親。給文文母親打電話提醒她查收，并建議文文母親盡快落實(shí)文文讀書的問題，如果需幫助隨時(shí)跟我聯(lián)系。文文母親拿到判決書后表示不再申請抗訴，梁某、薛某也并未上訴，法院判決生效，梁某、薛某移送監(jiān)獄執(zhí)行。

案件結(jié)果雖然確定，但未能及時(shí)制止偵查人員的不當(dāng)行為，梁某、薛某、董某的溝通記錄未予調(diào)取，申請董某出庭作證未被允許，對梁某、薛某的梯度式發(fā)問未能落實(shí)等均是遺憾。通常認(rèn)為刑事訴訟的目的是追求真相，但實(shí)際上可能并非如此。我們當(dāng)然是在追求真相的方向上努力，但追求真相所需要的司法資源有限并且分布不均，這種不均勻既體現(xiàn)于不同地區(qū)，也體現(xiàn)于不同案件類型。或許文文的案件發(fā)生在上海，抑或文文是經(jīng)濟(jì)犯罪案件的被害人，案件辦理過程和結(jié)果可能會有不同。我們看到的往往是在司法資源先天不足的前提下得出的真相，換句話說可能是有限的真相。

除案件處理結(jié)果外，當(dāng)事人的訴訟體驗(yàn)受辦案人員的素養(yǎng)、性格、工作狀態(tài)等因素影響。我無意指責(zé)在案件辦理過程中的警察、檢察官、法官，在刑事訴訟流水作業(yè)的模式下，我們都是生產(chǎn)線上的“工人”，都有作為人的局限性或者說多樣性。制度設(shè)計(jì)者需要更多關(guān)注刑事訴訟運(yùn)行過程中具體的人，從而提升制度良性運(yùn)轉(zhuǎn)的可能性。社會公眾需更多關(guān)注刑事訴訟運(yùn)行過程中具體的人，而非以臉譜化或戲劇化的方式認(rèn)識司法人員和律師。對于刑事案件當(dāng)事人及家屬而言，需要充分認(rèn)識到刑事案件的不確定性，即使在案件基礎(chǔ)事實(shí)、證據(jù)、法律規(guī)定等確定的前提下，你所遇到的不同訴訟相對方、警察、檢察官、法官、律師等，可能也會將案件引向不同結(jié)果。

（作者：湯偉佳）