盡管近年來國際經濟受到疫情和貿易戰等因素的影響，但特殊的經濟政治環境造就了跨境電商和海外倉等業務的蓬勃發展。由于跨境電商和海外倉等業務比傳統的出口業務減少了中間商環節，導致國內的商家直接與海外消費者或電商平臺接觸，產生糾紛后不得不直接處理美國地方或聯邦法院的訴訟案件，或者美國的仲裁案件，其中知識產權和產品責任的相關案件的增多尤為顯著。隨著國內在歐美電商業務不斷拓展，過去只有大型民企、央企與國際接軌遇到的跨境爭議解決問題，目前逐漸成為普通跨境商家的常見問題。但由于國內商家對美國司法系統的認識較少，尋找美國法律救濟的渠道有限，大量商家對案件的認識不足，判斷有誤，處理方法不恰當，找了國內某些機構的假美國律師，導致錯過訴訟時效缺席判決，賬戶一夜清零，永久查封或留下不良記錄等嚴重后果。本來可以通過法律手段以最小成本解決的問題，卻因不了解國際規則和文化，導致重大的損失，實在可惜。

因此，我們根據近年處理的美國聯邦訴訟的案例和經驗，將推出《解讀美國聯邦訴訟》系列文章，其內容貫穿美國聯邦訴訟的過程，有助于廣大中國商家和朋友對美國司法體系和法律環境進行初步了解。也祝愿商家和朋友們能避免潛在糾紛，若遇到相關問題能夠采用正確的應對方法，以最小的成本解決問題。

在開展美國訴訟前，由于美國訴訟律師費用的昂貴和美國訴訟程序時間的不確定性，應充分評估和了解以下相關因素，才有助于在訴訟或和解中的安排：

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訴訟的成本和預算

（一）正確了解美國律師的費用

與國內訴訟不同，美國律師的費用是按小時計算的。美國律師按小時計算的原因是英美法系訴訟程序的復雜性和不確定性。中國的訴訟程序相對比較固定，很多案子直接開庭，質證等程序也是庭上完成，復雜案件可能有開幾次庭，但有審限。總體來說中國的訴訟程序相對簡單，比較有效率，中國律師承擔包干費用風險相對不大。英美法系的訴訟程序非常復雜，除了法律法規，還要考慮案例法，針對某個請求或動議（motion）要做工作量較大的法律檢索。訴訟時間長，正式開庭前可能有一年至兩年的庭前程序，包括一系列的hearing（針對某些程序問題或證據問題開小庭），還有極其復雜的、“燒錢”的大陸法系沒有的Discovery（調查程序，又翻譯為開示程序）。訴訟程序是否復雜取決于雙方律師是否提很多motion（給律師的費用），以及是否進入Discovery程序等因素。

美國律師費根據律師的執業年限和經驗，一般從280美元/小時到600美元/小時不等，大的律所可能突破1000美元/小時，頂級的律所可能5000美元/小時以上。美國律師通常的收費方法是中小型的案子首付收幾千美元，按照小時計算工作量。

由于美國案件沒有固定的審限，在疫情前通常一個案子下來可能要三年左右的時間（紐約法院疫情前的民事案件走完庭審拿到判決平均結案時間3年多），疫情后就更慢了。客戶需要考慮的是長期的時間成本。此外，律師費也很貴，一個案件打到判決可能花費幾萬到幾十萬美元的律師費。實際上，由于律師費成本較高和訴訟時間較長，美國訴訟中絕大部分的案件在discovery程序前會和解。

隨著中國客戶在美國訴訟案件的增多，部分美國律師為了適應國內的報價需求，也推出了針對某個案件階段的包干費用報價。如：起訴與送達階段收固定費用，動議（motion）收固定費用，或開庭收固定費用。上述分階段的報價也是根據案件的復雜程度和工作量折算的。一旦進入discovery程序后，一般都只能按小時收費。

（二）評估自己案件的費用

客戶在參與美國訴訟前，需要評估自己的預算。

作為原告，如果僅有幾千美元或者一萬多美元，可能只能走到起訴、送達階段。如果此時對方遞交一個motion to dismiss請求法院駁回動議,要打掉這個動議可能要花幾千美元；如果對方針對某個動議上訴，可能又要花非常多的費用。若對方答辯了，后續打下去的費用會非常高。建議客戶提前與律師溝通，根據案件的復雜程度，對案件有一個初步的判斷。

作為被告，如果在答辯前花幾千美元請律師遞交一個駁回的動議（motion to dismiss），盡管最后可能不能駁回，但對方需要答復動議，也要花對方一定的律師費。若直接答辯遞交answer，則下一步進入庭前準備，可能進入discovery，也可以迫使對方考慮和解。

不管是原告還是被告，在discovery程序之前，中小型案子花費幾千上萬美元是很正常的，大案子或復雜的案子會有更多花費。但如果不請律師處理，意味著對方可以請律師遞交動議，也可能會拖過審限缺席判決，這對被告來說可能承擔更多損失。

（三）充分考慮對方的經濟條件和商業意圖

不管做原告還是被告，都要充分評估對方的經濟條件。對方是大商家還是小商家，對方的訴訟經驗，對方有沒有可能花錢跟客戶死磕到底的可能性，對方的經濟條件可以決定我方的訴訟策略以及訴訟和解的條件。

作為原告，如果對方是小商家，應訴可能性小，則發起訴訟后等對方不應訴缺席判決的可能性相對較大。如果對方找的是國內所謂的機構，假的美國律師來談判，可以開天價。如果對方接受，則可以為客戶爭取最大權益；如果對方不接受，則可在答辯期滿后申請缺席判決。

作為被告，可以根據原告的主營業務、原告起訴被告數量、案件的性質、案件勝訴的可能性來推斷對方的目的。某些原告有自身的主營業務，只想以侵權為由排擠競爭對手；某些原告持有某些知識產權，以類似侵權為由告很多被告，以賺取和解費為目的；也有真的涉及侵權問題的。不同的原告應采取不同的應對策略，具體需要美國律師根據案情和過去辦理案件的經驗進行分析。

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獲取賠償或執行的可能性

跨境電商的原告通常較少涉及這方面的問題，主要是電商平臺可凍結相關的賬戶。但在一般的跨境貿易訴訟或民商事訴訟中，被告在能執行的所在地是否有可執行的資產，或該法域是否支持相關判決或裁決的執行是至關重要的考慮因素。通常律師會考慮以下因素：

（一）評估被告在該法域是否有資產；

（二）該法域是否支持在訴前或訴中申請臨時禁令凍結被告的資產；

（三）取得勝訴的判決或裁決后能否執行相關資產；

（四）被告是否買了保險可賠償原告的損失；

（五）該法域是否支持被告賠償原告的律師費；

（六）被告在該法域是否有其他的債權人查封其資產。

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管轄問題和便利原則

管轄和便利原則是普通民商事案件原告的首要考慮因素，若管轄和便利原則不具備，則面臨被駁回的風險，使得客戶浪費大量的律師費和時間。對于跨境電商的侵權案件來說，由于通過網絡在美國各州售賣，只要有出售的證據，大多數案件不受影響。但亞馬遜電商與亞馬遜平臺的爭議案件一般都根據協議約定美國仲裁協會AAA相關機構管轄。雖然早期有少數案件商家在法院告亞馬遜，基于合同漏洞和解了，但近年部分美國律所還嘗試在法院處理亞馬遜與商家的糾紛，最后均被駁回，使客戶賠了律師費又浪費時間。未充分考慮管轄和便利原則，對原告來說是有較大風險的。因此，除非有比較特殊或具有極大可操作性的情況外，我們一般都按照約定或所在地法定的方式處理管轄和便利原則問題。管轄和便利原則一般考慮以下幾個因素：

（一）原告是否有管轄的當事人資格；

（二）被告在所選的法院是否受到其屬人管轄；

（三）該法院是否有權實質管轄該案件；

（四）將案件提交州法院或聯邦法院（或者兩個都可以）；

（五）案件將會被移出或從提交案件的法院轉移（例如，從州法院轉移到聯邦法院，或從一個司法管轄區轉移到另一個司法管轄區）；

（六）在可以合并此案件的任何司法管轄區有任何相關案件未決。

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發起訴訟的風險

如果要在美國法院發起訴訟，原告是有一定風險的。有可能敗訴后，因約定或法定被判賠償對方律師費。也有可能被對方反訴，敗訴而賠償。去年有個案例，原告因建筑工程糾紛在美國發起訴訟，結果被反訴了，由于資金缺乏且客戶在國內舉證困難，最終不僅沒有勝訴，反而對方的反訴取得了較好的結果。因此，在發起訴訟前，需要做專業評估。

以下是發起訴訟前需要考慮的一些因素：

（一）充分考慮自身的訴求及勝訴的可能性；

（二）考慮對方有沒有可能提出反訴，若對方提出反訴，勝訴可能性；

（三）與對方合同約定中是否規定敗訴方承擔律師費等其他費用；

（四）雖然原則上美國民事案件中不管勝訴或敗訴方，各自應承擔律師費用，但每個地方的法律和聯邦法律對某些特殊情況，如部分消費者權益案件、知識產權案件、勞動案件或被認定為惡意訴訟或虛假訴訟等案件，則會規定勝訴方有權要求敗訴方承擔律師費用。

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適用法問題

適用法律問題在跨境訴訟中是需要考慮的重要問題之一。不同的法律針對相關問題有不同的規定，律師只有在確定適用法的基礎上，才能提供法律意見。因此，跨境訴訟需要考慮適用法律的問題：

（一）查看雙方是否有約定爭議解決適用什么法律；

（二）約定管轄爭議的司法管轄區法律以及該司法管轄區的管轄法律是否有利于客戶；

（三）適用法律的約定條款是否有效；

（四）若無約定適用法律，則雙方是否可以簽訂補充協議約定；

（五）在無約定適用法律且雙方不可能再達成適用對客戶有利的法律情況下，起訴所在的法院會適用什么法律。

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證據獲取的難易程度

大陸法系的庭審證據對物證比較重視，但英美法系的訴訟對當事人的證人證言、庭外證言筆錄（deposition）或專家意見等證據具有同等或更加重要的地位。若客戶在中國境內，則取證十分困難。根據《民事訴訟法》第二百八十四條，除其他規定外，未經中華人民共和國主管機關準許，任何外國機關或者個人不得在中華人民共和國領域內送達文書、調查取證。通過國際條約互惠原則請求國內法院協助取證沒有太多的操作性，一般遇到需要做deposition或其他取證的案件，律師會安排客戶到中國大陸以外的地區取證。因此，客戶若在國內，尤其受到疫情影響交通不便的情況下，會對美國的訴訟取證方便程度有一定的影響。

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考慮第三方問題

最后，需要考慮是否有第三方參與訴訟的問題，具體應考慮：

（一）是否有任何第三方可能介入此案；

（二）確定案件是個人案件，還是可以作為集體訴訟提起；

（三）評估是否存在第三方，被告可能對案件承擔什么相關責任；

（四）調查被告是否有任何可能被起訴的關聯公司等。

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總    結

總體而言，由于法律體系和文化的不同，英美法系國家的訴訟是昂貴的、程序復雜的、耗時不確定性的。但在英美法系國家“打官司”也是常見的現象，以打促談、以打促和也是英美法系訴訟中大多數案件的歸宿。國內企業應對英美法系訴訟時，要及時聯系專業律師處理，免得過了重要的訴訟時效造成程序上的被動和不利局面。此外，也要根據自身案件的情況、預算、商業目的和對方的評估進行綜合的考慮，制定訴訟策略，爭取以最小的代價達到商業目的。

本期解讀對發起訴訟前需要考慮的因素做一個要點的解讀。下期開始，將會從起訴階段介紹美國聯邦訴訟的程序和內容，敬請各位關注。

（作者：呂睿鑫）