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【中豪研究】域外訴訟與仲裁中的臨時措施法律實務解析

時間:2022/01/12 閱讀:5482


2021年7月30日,司法部發布了《中華人民共和國仲裁法(修訂)(征求意見稿)》,其中在第四章仲裁程序第四十三條至第四十九條對臨時措施作出具體規定。司法部在《關于<中華人民共和國仲裁法(修訂)(征求意見稿)>的說明》 ① 中提出,這是“為快速推進仲裁程序,提高糾紛解決效率,體現司法對仲裁的支持態度,增強我國作為仲裁地的競爭力,將原有的仲裁保全內容與其他臨時措施集中整合,增加行為保全和緊急仲裁員制度,明確仲裁庭有權決定臨時措施,并統一規范臨時措施的行使”。同時,根據最高人民法院與香港特別行政區律政司于2019年4月2日簽署的《關于內地與香港特別行政區法院就仲裁程序相互協助保全的安排》(下稱《仲裁保全安排》)第一條規定,本安排所稱“保全”,在內地包括財產保全、證據保全、行為保全;在香港特別行政區包括強制令以及其他臨時措施。

臨時措施在英國、新加坡、中國香港等普通法法域下的訴訟和仲裁程序中較為常見,了解普通法的臨時措施對我國與國際仲裁制度的接軌,以及當事人需要在域外啟動臨時措施以協助有關仲裁程序或者判決執行時有所助益。基于此,本文對域外訴訟與仲裁程序中常見的臨時措施的法律框架及具體適用等實務問題進行解析。

 

  1  

普通法下臨時措施及法律框架概述


(一)臨時措施概述

臨時措施(Interim Measures或Interim Reliefs)普遍適用于普通法域的法院訴訟程序中,主要目的是為協助或保護當事人高效及公正地解決爭議或者保障判決的有效執行。而后,隨著國際仲裁的發展,立法逐漸將由法院作出臨時措施指令的權力也賦予仲裁庭行使。香港《仲裁條例》沿襲聯合國《貿易法委員會國際商事仲裁示范法》(下稱《示范法》)中的主要內容,在《仲裁條例》第35條(《示范法》第17條)中規定,臨時措施是以裁決書或其他形式作出的短期措施,仲裁庭在作出最終裁決書之前的任何時候,可以臨時措施責令一方當事人作出以下行為:(a)在爭議得以裁定之前維持現狀或恢復原狀;(b)采取行動防止對仲裁程序發生即將發生的危害或損害,或禁止其作出可能造成這種危害或損害的行動;(c)提供一種保全資產以執行后續裁決的手段;或(d)保全對解決爭議可能具有關聯性的重要證據。

 

(二)臨時措施法律框架

1.英國法(英格蘭及威爾士)下的臨時措施

英國法院有權授予的臨時措施集中規定在《民事訴訟規則》(Civil Procedure Rules)第25章中,包括:(1)臨時禁令(interim injunctions);(2)臨時宣告(interim declarations);(3)(a)扣押、保管或保全有關財產,(b)對有關財產的檢查,(c)對有關財產進行取樣,(d)出售有關財產或支付有關財產的權益;(4)為執行上述第(3)項授權進入訴訟當事人控制的土地或建筑物的命令等若干措施。該條以清單的形式,羅列了當事人可能尋求的主要臨時措施。法院可以在任何時間(包括有關程序開始之前和判決已經作出以后)頒發臨時措施命令。如果法院有充分理由,可未經通知相對方而對提出的申請授予臨時措施。值得注意的是,英國法院授予臨時措施的權力也存在于在判例法確定的若干規則中。

在仲裁立法領域,英國《1996年仲裁法》也授權仲裁庭作出臨時措施的權力。該法第38條規定,仲裁庭通常可以行使的權力包括費用擔保(security for costs),對財產的檢驗、保存、扣留,保存證據(preservation of any evidence)等。該法第44條則規定,法院支持仲裁程序可以行使的權力包括傳召證人、保存證據、與財產有關的前述命令、出售爭議貨物、授予臨時禁令(interim injunction)和委任接管人(appointment of a receiver)等。值得注意的是,上述規定都是非強制性規定,雙方當事人可以協議排除法院或仲裁庭采取上述措施的權力。

 

2.香港法與《示范法》下的臨時措施

從法院的角度而言,香港立法中有若干授予法院作出臨時措施的規定,包括香港《高等法院條例》第21L條(1)項規定,在原訟法庭認為公正或適宜的所有情況下,原訟法庭可通過命令授予強制令或委任一名接管人。原訟法庭可針對目前或即將在香港以外地方展開且能產生一項可根據任何條例或普通法規則在香港強制執行的判決,通過命令的方式,委任接管人或批準臨時救濟。另一方面,針對法院支持仲裁程序的規定,根據香港《仲裁條例》第45條(2)項規定,原訟法庭可應任何一方的申請,就現時或即將在香港或香港以外地方展開的任何仲裁程序,授予臨時措施。同時,《仲裁條例》第60條(1)項規定,原訟法庭可應任何一方的申請,就現時或即將在香港或香港以外地方展開的任何仲裁程序作出下列命令:(a)指示由仲裁庭、仲裁程序的一方或專家檢查、拍攝、保存、保管、扣留或出售任何有關財產;或(b)指示從任何有關財產檢走樣本,或對任何有關財產進行觀察或試驗。

從仲裁庭的角度而言,對于仲裁庭下令采取臨時措施的權力,如開篇所述,主要規定在香港《仲裁條例》第35條(《示范法》第17條)。同時,香港《仲裁條例》第36條(《示范法》第17A條)規定了準予采取臨時措施的條件,即一方當事人請求采取包括維持現狀或恢復原狀,采取(或不采取)行動防止目前或即將對仲裁程序發生的危害或損害,以及保全資產等臨時措施時,應當使仲裁庭確信:(a)不下令采取這種措施可能造成損害,這種損害無法通過判給損害賠償金而充分補償,而且遠遠大于準予采取這種措施而可能對其所針對的當事人造成的損害;以及(b)根據索賠請求所依據的案情,請求方當事人很有可能會勝訴。但對于證據保全這一類型的臨時措施,只有當仲裁庭認為適當的情況下,才需要適用上述要求。

 

  2  

普通法下具體臨時措施解析及適用


(一)財產保全:凍結令(Mareva Injunction/Freezing Injunction)

1.凍結令/瑪瑞瓦禁令概述

凍結令/瑪瑞瓦禁令一般是指限制當事人通過處分資產逃避法律義務的禁令,其來源于英國海事訴訟案件Mareva Compania Naviera SA v International Bulkcarriers SA [1975] 2 Lloyd's Rep 509。在該案中,用于禁止未足額支付租船合同租金的承租人可能轉移其銀行資金的行為。其性質類似于中國內地的訴訟保全制度,但應注意其是針對人(in personam)而非資產作出。即被申請人違反禁令轉移資產,可能面臨藐視法庭罪等后果;但資產轉讓行為并不因此被當然認定為無效,也無法使申請人產生就被凍結資產而言優先于其他債權人的財產性權利( Cretanor Maritime Co Ltd v Irish Marine Management Ltd [1978] 1 WLR 966)。

根據香港《高等法院條例》21L條(3)項規定,法院有權授予非正審強制令,以禁止任何一方將位于原訟法庭司法管轄權范圍內的資產從該司法管轄范圍內轉移走或以其他方式進行處置。資產“處置”方式包括處置、出售、質押或押記(參見CBS United Kingdom Ltd v Lambert [1983] Ch 37.一案)。同時,為查明資產下落,法院有權命令當事人披露文件或回答質詢,也可以下令要求第三方披露。這些輔助性的附屬救濟措施有助于使凍結令生效(Yau Chiu Wah v Gold Chief Investment Ltd & Anor [2002] 1 HKC 383)。同時,法院在適當的情況下,可以將凍結令延伸至涵蓋被告的全球范圍內的資產(Assets Investments Pte Ltd v United Islamic Investments Foundation [1995] 1 HKC 560)。

 

2.凍結令/瑪瑞瓦禁令適用條件

通常而言,申請凍結令需要滿足以下條件:

(1)申請人需要證明其在訴訟中擁有充分理據(good argueble case)。這并不是說服法官其很可能會勝訴,但申請人必須證明該案件不存在重大爭議,盡管并非必須向法官證明案件勝訴率將超過50%(參見The Niedersachsen [1983] 1 WLR 1412 一案)。

(2)申請人需要證明被申請人有轉移資產的真實風險(real risk of dissipation of assets)。對申請人來說,該項條件證明難度比較大。由于案件事實不同,證明要素也可能存在較大差異。如在SC Mezhdunarodniy Promyshlenniy Bank v Pugachev [2014] EWHC 4336 (Ch)一案中,法院認定該真實風險的要素就包括被告的商譽、資產的性質和位置,以及被告應對訴訟的反應等。

(3)不發出凍結令對于申請人的損害超過發出凍結令對被申請人造成的不便(balance of convenience),即法院會考慮凍結財產的重要性和凍結令發出對被告所造成的負擔。

(4)申請人需要就案情進行全面和如實披露(full and frank disclosure)。

(5)申請人需要就若被申請人不應被作出凍結令而產生的損害賠償作出保證(undertaking as to damages)。

(6)被告在司法管轄區內有資產。

 

3.凍結令/瑪瑞瓦禁令申請程序

香港司法機構《實務指南》第11.1條對申請凍結令的程序作出了明確規定。一般而言,凍結令申請是未經通知相對方的單方申請,但是在雙方當事人已經處于訴訟程序時,應通知對方。

申請凍結令所需要的文件包括:

(1)令狀或原訴傳票(Writ or originating summons)。

(2)涵蓋事實問題陳述的宣誓書(Affidavit),其內容包括事實陳述、申請臨時措施的事實陳述、單方申請合理性的陳述,被告為回應申請人的臨時措施申請而主張的任何答復等。

(3)論點綱要(Skeleton Arguments),準確而簡潔地說明該案件如何滿足所尋求命令的要求,并指明所依賴的任何宣誓書和書面證據中的相關內容。

(4)草擬的法庭命令(Draft Order),《實務指南》提供了申請凍結令的法庭命令的標準格式,羅列了需要包含的條款。部分示例如下:

 

4.與內地財產保全制度的比較

凍結令與內地財產保全制度雖都用于財產保全,但存在諸多差異。相較于內地財產保全制度,其最顯著的特征是在普通法下屬于“對人訴訟”(in personam action)而非“對物訴訟”(in rem action)。如前所述,被申請人違反禁令轉移資產可能面臨藐視法庭罪等后果,但資產轉讓行為本身并不因此被當然認定為無效。其次,相對于內地財產保全制度,需要資產位于法院管轄區域內的前提。比較極端的一個例子是:在英國法下,根據Conocophillips China Inc v. Greka Energy (International) BV[2013] EWHC 2733 (Comm)一案,即使在英國境內既沒有資產,也對被申請人沒有對人管轄權,在滿足特定情況下,仍然可以頒布凍結令,包括案情與英國有真實連接點、英國法院行使長臂管轄權不會影響國際友好以及在現實中能夠執行凍結令、英國法院考慮是否方便與公平的其他因素。因此,英國法下,即使在英國境內沒有資產,也有機會通過對被申請人授予禁令的方式起到凍結資產的作用。此外,內地保全財產一般需要申請人一方調查和掌握財產線索,盡管有機會向法院申請調查令,但難度較大,且可能無法查明全面的資產狀況。相比而言,作為凍結令的附屬命令,資產披露令要求被申請人全面披露資產狀況,未如實披露可能存在承擔刑事責任的風險。因此,可能更有助于全面和充分掌握被申請人的資產情況。

 

(二)財產保全:費用擔保命令

1.費用擔保命令概述

在爭議解決領域,很多因程序而耗時較長的案件可能會產生高額的法律費用,可能存在一方當事人無法支付對方費用的風險。為了在勝訴后順利執行有關費用的判決/裁決,比較常見的是:在符合特定情況下,一方要求另一方就其已經產生和將會產生的費用提供擔保。普通法法域實踐中,一般只要求原告提供費用擔保,因為作為啟動程序的一方,原告比被告更為主動。如果被告作為被動的一方提供費用擔保,則有可能迫使被告因為缺乏資金而喪失其應有的抗辯權利。未能遵守該規則的后果,可能包括不允許未提供費用擔保的原告推進索賠(stay the claim)或不再受理其索賠(dismissal of the claim)。對于被告而言,申請費用擔保作為一種訴訟策略,可以使原告產生財務負擔,有利于之后的和解談判;而且,如果原告未能成功提供費用擔保,則有機會使整個訴訟案件不再被受理。

 

2.費用擔保命令適用條件

根據《高等法院規則》第23號命令第1條規則與《區域法院規則》第23號命令第1條規則規定,法庭可在下列情形下,基于被告申請有權要求原告提供費用擔保:

(1)原告的經常居住地不在香港。

(2)原告(并非以代表身份起訴)是為了使其他人獲得利益而起訴的名義上的原告,并有理由相信原告如被命令支付被告訟費則其將無力支付該訟費。

(3)原告的地址并未在令狀或其他原訴法律文書中寫明或正確地寫明。但如原告使法庭相信其沒有寫明地址或誤寫地址是無心之失和并非故意欺騙的除外。

(4)原告在法律程序進行期間變更地址,其目的是為了逃避訴訟后果。


如原告是香港成立的有限責任公司,被告能舉示充分證據讓法庭合理相信如其勝訴后原告將無力支付訟費,則法庭可要求原告提供足夠的費用擔保,并在原告提供費用擔保前擱置訴訟程序(《公司條例》第905條)。

同時,根據香港《仲裁規則》第56條,仲裁庭可行使的一般權力也包括要求申請人就仲裁費用提供保證。

根據Wing Fai Construction Co Ltd v Benefit Holdings International Ltd [2005] HKEC 949一案,是否允許費用擔保,一個主要考慮因素是原告勝訴的可能性。如果原告的理據充分,則不應下令提供擔保。法院必須在對原告過于壓迫和給予被告適當保障之間取得平衡(參見Re Greater Beijing Region Expressways Ltd [2000] 2 HKLRD 776一案)。此外,對于被告而言,通常需要調查原告的財務狀況,搜集證據證明原告將不能支付被告成功抗辯后的費用。

 

3.費用擔保命令申請程序

法院程序中,申請費用擔保通常需要提交申請,以傳票形式提出,并附有宣誓書。仲裁程序中,費用擔保的申請需要附上一份簡單的費用清單(schedule of costs),列明被告已產生或將會產生的費用,如處理案件的律師的小時費率及已經產生的工作時間、已經產生的專家費用或大律師費用、其他開支(disbursements)以及對之后到開庭前預計會產生的所有費用。由于申請費用擔保屬于仲裁程序問題,通常會以命令而非裁決書的形式作出。一般來說,命令應包括擔保金額、擔保形式和擔保時限。可參考的香港仲裁費用擔保命令的模板如下 ② :

 

 


(三)證據保全:搜查令(Search Order/Anton Piller Oder)

1.搜查令概述

搜查令(又稱Anton Piller Order)是指法院作出的出于證據保全等目的而責令一方當事人準許他方當事人進入其住所的命令。根據Anton Piller KG v Manufacturing Processes Ltd [1976] Ch 55.一案,法院具有固有管轄權,可下令要求被告允許進入其場所尋找非法材料和文件,并允許在訴訟審判期間移走、扣留和保管這些材料和文件。

 

2.搜查令適用條件

申請搜查令的原告必須出示極其有力的初步證據證明(extremely strong prima facie case)實際或潛在的對原告造成的損害十分嚴重。其次,被告持有相關材料或者文件,并且確實有可能銷毀或處置它們。此外,存在作出該有利于原告的命令的原因。授予搜查令的原則是:原告在其權利受到侵犯時,獲得法律救濟的權益應與其請求相平衡,即被告不應在未經聽證的情況下被剝奪其財產,對此原告必須為被告不因被作出此命令而應獲得的損害賠償提供保證。此外,根據Ng Chun Fai Stephen v Tamco Electrical and Electronics (Hong Kong) Ltd一案,除非出于正義的救濟是必要的,并且不會超出實現該命令合法目的所需的范圍,否則法院不會授予搜查令。

 

3.搜查令申請程序

通常,搜查令的內容還包括一項中間禁令(interlocutory injunction),禁止被告銷售或制造某些特定物品或從事某些特定活動,并限制被告將訴訟程序的存在告知他人。申請命令的原告還必須承諾,未經法院許可,其不會將因執行命令而獲得的任何信息或文件用于訴訟目的。此外,搜查令為單方申請,因此需要申請人全面和真實地披露有關的事實,且申請人還必須尋求確定多方聽證會的日期,以提供被申請人申請擱置該命令的機會。搜查令的模板部分條款示例如下:


 

 

4.搜查令的實際運用

因為搜查令與當事人的個人隱私保護存在沖突,所以搜查令的申請門檻相對較高,申請人需要就當前案件滿足前述搜查令條件進行全面和充分的披露。實踐中,搜查令一般用于知識產權糾紛,包括專利侵權、假冒商品等類型的案件。

 

(四)其他臨時措施

除前述介紹的臨時措施外,普通法訴訟或仲裁程序中,還有如下常見的臨時措施:

1. 保存財產命令(Preservation Orders)
根據香港《高等法院規則》第29號命令第2條(1)和(2)款規定,法庭可根據案件任何一方申請作出扣留、保管或保存屬于該案的標的物的任何財產的命令,或作出檢查由該案的一方管有的該等財產的命令。同時,為使命令能得以實施,法庭可通過該命令授權任何人進入由該案的任何一方管有的任何土地或建筑物。

2. 資金支付命令(Orders requiring fund to be paid into Court)
根據香港《高等法院規則》第29號命令第2條(3)款規定,如一方就一筆特定資金享有的權利存在爭議,法庭可在該案的某一方提出申請時,命令將該筆資金繳存法院或以其他方式保存該筆資金。通過將資金支付給法院,索賠人對資金享有的權益可在訴訟結果出來前得到保障。

3. 財產檢查命令(Orders for inspection of property)
根據香港《高等法院條例》第44條規定,法庭有權基于當事人申請作出包括某項財產的檢查、攝影,以及樣本抽取、實驗等有關的命令。該項申請須通過原訴傳票提出,并須以所尋求的命令所針對的人為原訴傳票的被告人。

4. 出售易毀消財產命令(Orders for sale of perishable property)
根據香港《高等法院規則》第29號命令第4條規定,如果某類財產屬于易毀消性質,或如保留則可能會變壞或因任何其他合理理由宜于立即出售,法庭可根據任何一方的申請,命令在某一方按本命令中指明的方式,出售屬于該案標的物的任何財產(土地除外)。通常而言,該命令會要求將出售所得的資金向法院繳存,以等待有關訴訟結果。

 

  3  

兩地安排下內地仲裁程序 / 裁決 / 判決向香港法院申請臨時措施的實務操作


(一)就內地仲裁程序向香港法院申請臨時措施

在2019年《仲裁保全安排》簽署并生效以后,截至2021年7月27日,對于香港仲裁申請內地法院保全的情況,香港的仲裁機構已協助處理47宗在《仲裁保全安排》下,向內地法院提出的保全措施申請,全部申請均由香港國際仲裁中心處理,保全申請所涉資產總值達141億元人民幣 ③ ,在生效后一年多的時間內實務成果顯著。而對于內地仲裁程序向香港法院申請臨時措施的情形,根據香港政府律政司的信息,仲裁程序當事人如欲向香港高等法院原訟法庭就已經或將會在香港或香港以外地方(包括內地)展開的任何仲裁程序申請臨時措施,必須依據現行香港法例提出申請,不應直接引用《仲裁保全安排》的條文為依據 ④ 。實際上,在《仲裁保全安排》簽署之前,內地的仲裁程序就有機會根據香港《仲裁條例》第45條申請。根據該條規定,原訟法庭可應任何一方的申請,就已在或將會在香港或香港以外地方展開的任何仲裁程序,批準臨時措施;原訟法庭只有在以下情況下,方可就已在或將會在香港以外地方展開的仲裁程序,批準臨時措施:(a)該仲裁程序能引起一項可根據本條例或任何其他條例在香港強制執行的仲裁裁決(不論是臨時裁決或最終裁決);及(b)所尋求的臨時措施,屬原訟法庭可就仲裁程序而在香港批準的臨時措施的類型或種類。


2021年8月19日,香港高等法院原訟法庭(以下簡稱法院)就Wen Yuzhou and Others v. Man Shu Kwan [2021] HKCFI 2510一案作出判決。該案涉及原告和被告因房產預售和退款爭議在深圳國際仲裁院(SCIA)發起的仲裁程序,法院認為,因原告證明基于香港《仲裁條例》第45條的規定,并且證明從被告的行為和將案涉財產秘密轉售的方式,可以推定其較低的商業道德和有實際轉移或隱藏資產的風險,因此同意授予凍結令,該凍結令的有效期直至SCIA作出裁決之日。

 

(二)內地仲裁裁決作出后在香港執行時臨時措施的申請

前述的《仲裁保全安排》雖然開創性地為內地與香港跨法域仲裁程序中申請保全提供了依據,但有關規定只允許在仲裁裁決作出前申請人可申請保全;同樣,內地法律也沒有明確規定能否在香港仲裁裁決作出后申請保全。在2020年《最高人民法院關于內地與香港特別行政區相互執行仲裁裁決的安排》(下稱《仲裁裁決執行安排》)生效20周年之際,兩地簽署了《關于內地與香港特別行政區相互執行仲裁裁決的補充安排》(下稱《仲裁裁決執行補充安排》),對原《仲裁裁決執行安排》進行了部分修訂,明確了在仲裁裁決作出前和作出后均可向法院申請保全或強制措施。此次修訂將法院提供保全協助的范圍擴展至仲裁裁決作出后,即在香港與內地仲裁裁決作出前和作出后均可向兩地法院申請保全或強制措施。

因此,對于當事人在獲得內地仲裁裁決后,可以根據香港《仲裁條例》第92條規定,通過原訟法庭的訴訟在香港強制執行;或者根據香港《仲裁條例》第84條的規定,向原訟法庭提交申請,由原訟法庭批予許可,按有關裁決條款轉換成可執行的判決。而在香港法院受理執行內地仲裁裁決的申請后(受理前亦然),當事人可以根據有關條件向香港法院申請臨時措施。

 

(三)在香港執行內地法律民商事判決時臨時措施的申請

2019年1月18日,兩地簽署了《關于內地與香港特別行政區法院相互認可和執行民商事案件判決的安排》(下稱《民商事判決互認和執行安排》),拓寬了兩地執行民商事判決的范圍;但截至目前,《民商事判決互認和執行安排》仍未正式生效。因此,在目前的框架下,在香港執行內地法院判決,仍然適用為實施2006年7月14日簽署的《關于內地與香港特別行政區法院相互認可和執行當事人協議管轄的民商事案件判決的安排》(以下簡稱《協議管轄安排》)而在香港通過的《內地判決(交互強制執行)條例》(第597章)(下稱《內地判決執行條例》),其主要條件包括:(a)該判決是由內地的指定法院作出的;(b)當事人以書面形式明確約定內地人民法院具有唯一管轄權;(c)該判決對當事人而言,是“最終及不可推翻的判決”;(d)該判決在內地是可以執行的;及(e)該判決判定當事人支付一筆價款(即不包括確認權益或者要求履行某種行為等的其他判決)。如果無法滿足《內地判決執行條例》的有關條件,則可以考慮根據普通法規則在香港執行,需要滿足該判決是確定的一筆金額,該判決在其所在法域是終局性判決,且內地法院對案件具有管轄權。但是實踐中常常因內地的審判監督程序的存在,導致有關判決是否滿足終局性判決存在爭議。因此,往往需要在具體個案中根據具體情況進行判斷。

在目前的兩地框架下,當事人在一地起訴前或訴訟中仍無法申請對被告在另一地擁有的財產采取保全措施或臨時措施,只能在申請認可和執行判決時,才可以申請采取有關措施。相比于仲裁在裁決作出前就可以申請,這使得被告可能在法院判決作出前已將其在另一地擁有的財產進行轉移或隱藏,從而使得在法院判決作出后而無法有效執行被請求方在另一地擁有的財產。

除了本文前述的臨時措施以外,內地當事人在香港法院執行判決時,還可以考慮若干實務操作,包括資產調查的方式、第三方披露令,以及用于執行的口頭訊問、管有令狀、強制交付令狀、扣押判定債務人財產令狀、第三債務人法律程序、押記令、禁止債務人離開香港的命令、申請破產清盤等程序措施,這些程序措施的詳細介紹請詳見筆者《新安排下如何在香港調查資產和執行仲裁裁決與民商事判決》一文。(點擊此文可閱讀)

 

  4  

對內地當事人在域外訴訟與仲裁程序中申請臨時措施的建議


通過上述分析可以看出,由于普通法法域有關制度的差異,如內地企業或個人擬在該些地區的法院起訴,尤其是在當前框架下,內地仲裁程序當事人為保全對方的財產、證據或尋求相應的擔保等,在啟動有關的程序前,建議當事人聘請律師對案情與證據進行詳細和充分地分析與論證,確認是否有充分的理由和證據贏得訴訟,并詳細了解臨時措施的基本規則,以對啟動程序后可能存在的判決結果及對方當事人可能的行為作出預判。從被申請人的角度而言,如果遭遇了針對自身提出的臨時措施的申請,需要了解有關的法律后果,以及該臨時措施的申請條件,并結合具體個案情況,進行針對性的抗辯,避免在程序對抗中陷入被動的同時,可能有機會申請法院更改、解除或撤銷有關的臨時措施。因此,域外訴訟和仲裁中的內地當事人在詳細了解清楚普通法臨時措施規則并客觀分析和充分論證案件后,有助于對程序策略和走向作出理性和合理判斷,并及時啟動有關程序。

為了阻止對方可能處置資產并且給予資金壓力,增加和解談判的優勢,當事人可以考慮申請凍結令;為了保全和獲取極有可能主動毀滅證據一方所擁有的重要證據,并且能夠滿足申請門檻,可以考慮申請搜查令;為了給司法管轄區的域外原告或者有可能敗訴并且經濟狀況差的原告施加壓力,可以考慮申請費用擔保,以及在適當時候考慮本文介紹的保存財產命令、資金支付命令、檢查財產命令、出售易毀消財產命令等。同時,尤其值得注意的是,在當前內地和香港有關安排的框架下,當事人可以在仲裁程序中,以及執行仲裁裁決或判決時,考慮與臨時措施申請相結合的實務操作。此外,當事人也要根據律師的專業意見,考慮和評估提出有關臨時措施申請可能面臨的風險,包括賠償責任等,以作出理性決策,并在訴訟或仲裁中掌握主動權。

中豪自2013年便在香港設立直營律師事務所,目前與香港區兆康律師行建立了香港法項下的緊密聯營,可為內地企業調查香港資產、內地與香港仲裁程序中向兩地法院申請臨時措施、代理香港訴訟與仲裁、在香港法院執行內地仲裁裁決及法院民商事判決等提供全方位法律服務。如大家有任何問題需要進一步咨詢的,歡迎垂詢本文作者。

 

 注  釋 

①http://www.moj.gov.cn/pub/sfbgw/zlk/202107/t20210730_432965.html,最新訪問日期為2021年11月30日。

②Paul Starr and Suraj Sajnani, Arbitration In Hong Kong: A Practical Guide, Fourth Edition, 2017.

③http://www.xinhuanet.com/2021-08/17/c_1127770312.htm,最新訪問日期為2021年11月30日。

④https://www.doj.gov.hk/sc/mainland_and_macao/message_on_the_interim_measures_arrangement.html,最新訪問日期為2021年11月30日。

(作者:楊青  李慕喬)

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