摘   要：我國破產程序中撤銷權的相關規定較少，主要集中于《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱《企業破產法》）第31、32條，《關于適用<企業破產法>若干問題的規定（二）》（以下簡稱破產法司法解釋二）第9-16條。伴隨著《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的生效實施，《民法典》第538、539條關于撤銷權的規定，對破產撤銷權制度有較大影響。以此為契機，厘清破產撤銷權與民法撤銷權的異同，是更好研究破產撤銷權制度的前提，也是更好適用破產撤銷權的必要條件。同時，結合我國破產撤銷權的司法適用情況及國外有效經驗，分析目前我國破產撤銷權制度存在的問題，以期為我國《企業破產法》對破產撤銷權的立法修改建言獻策，更好地推進我國破產制度發展，真正地實現最大限度保護債權人利益的目標。

關鍵詞：破產撤銷權 民法撤銷權 司法適用 完善建議

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破產撤銷權基礎理論

厘清破產撤銷權制度的基礎理論是發現制度存在問題的前提條件。首先，對可撤銷行為進行分類和各類別的特征總結，進而明確可撤銷行為的行使條件；然后分析《民法典》語境下，民法撤銷權與破產撤銷權的關系，突出民法撤銷權的優勢，為吸收借鑒《民法典》對撤銷權的立法思路，做到與《民法典》的立法銜接做好充分的理論研究。①

（一）破產撤銷權的行為類型 

我國破產制度更多的是借鑒美國經驗，將破產撤銷權分為欺詐行為和偏頗清償行為。欺詐行為是指債務人與第三人之間做出危害其他債權人的行為，減少了債務人財產的總價值，直接損害了全體債權人利益。后者是對特定的債權人有利而對其他債權人不利的處分或給付行為。

1．欺詐行為

欺詐性行為一般有兩種表現形式：其一是債務人故意使自己的責任財產不當減少；其二是債務人使自己的債務總額無端增加。欺詐行為中，相對人支付相應對價的行為是有償行為，相對人未支付相應對價的行為是無償行為，該對價應作廣義理解，不僅包括支付合理的價格，也包括語言上的承諾，還包括不作為的行為。其中，無償行為包括兩種：

（1）無償轉讓財產的行為。其是以積極的作為方式將自己的責任財產減少的一種行為,即破產企業在法定臨界期內,將其財產轉讓給交易相對人且未獲得對價,該行為具有明顯的逃避債務的意圖，對全體債務人利益具有有害性,因此許多國家也將該行為規定為可撤銷行為。值得注意的是，該行為必須是以合法的形式進行的，因為《企業破產法》第33條將為逃避債務而隱匿、轉移財產的行為規定為無效行為，其對應的權利是管理人的追回權，而非撤銷權。

（2）放棄債權的行為。債權雖然不是現實擁有的財產,但是屬于可得利益，一般而言，行為人放棄債權是自己對權利的處置行為，法律不應介入，但是當放棄債權行為的時間點在破產臨界期內，將導致破產責任財產減少而損害債權人的利益，因此都屬于可撤銷行為。

以明顯不合理的價格進行交易的行為。相對人支付了一定的對價，為有償行為。該行為相較正常的交易行為有違交易規律，一定程度不當的減少了破產責任財產，因此也屬于可撤銷行為。

2．偏頗清償行為

偏頗清償行為是指破產債務人在臨界期內對個別債權人進行清償,從而使個別債權人獲益的行為。偏頗清償對其他債權人來說，會導致個別債權人得到優先足額的清償，其他債權人的清償率也因此變得更低，違背了破產法公平原則。

主要有以下幾種情形：

（1）對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的行為。對該項行為的通常理解為，在破產程序開始前的法定期間內，如果債務人將自有財產為本沒有財產擔保的既存債務設定物保的，管理人即可主張撤銷。如果被擔保的債務不是既存的債務，而是與擔保物權同時成立，那么就不構成可撤銷的偏頗行為。當處于破產程序時，有財產擔保的財產與其他的普通債權相比，可以在清償時享有優先受償的權利。在法院受理破產申請之前的一年內，債務人為之前并沒有財產擔保的財產提供擔保，從而使后為其提供擔保的債權人可以優先于普通債權人得到清償，此債權人原本應是按照各個普通債權人應得到的份額來獲得清償，債權人因財產擔保而優先受到清償，這會導致用于償債的債務人財產減少，使一般的無擔保債權人所分到的數額減少。無疑是損害了全體普通債權人的利益，這不符合在破產程序中要實現公平清償的目的。

（2）對未到期債務提前清償。即債務人在破產申請受理前的法定期限內，對未屆清償期的債務提前償還的行為。因為提前清償的行為是對被提前清償的個別債權人受益的行為,該受益行為是建立在普通債權人權利受損的基礎上,違背公平有序清償原則。

（3）破產受理前6個月內的個別清償行為。根據《企業破產法》第32條的表述可概括為三個條件：第一是時間條件，在法院受理前的六個月內實施了清償行為；第二是財產狀況，債務人已具備資不抵債，無法清償債務的破產原因；第三是行為要件，具備對個別債權人清償的行為。但是除以上所述之外，還有一個例外規定為“個別清償使得債務人財產受益的除外”。

（二）破產撤銷權的行使條件 

1．破產撤銷權的行使主體

《企業破產法》第34條將行使破產撤銷權的行使主體規定為破產管理人。在破產清算程序中，管理人作為撤銷權行使主體毋庸置疑，但是在破產重整程序中，對于行使主體觀點不一?！镀髽I破產法》第73條規定：“在重整期間，經債務人申請，人民法院批準，債務人可以在管理人的監督下自行管理財產和營業事務。有前款規定情形的，依照本法規定已接管債務人財產和營業事務的管理人應當向債務人移交財產和營業事務，本法規定的管理人的職權由債務人行使。”該條規定在理論中有兩種觀點。觀點一認為：撤銷權應當由管理人統一行使，因為破產企業常常伴隨著債務人不誠信的行為，此時仍由債務人行使可能導致行使權利不積極。觀點二認為：撤銷權應當由債務人行使，因為在重整過程中，管理人享有的是監督權，法律并沒有賦予管理人在監督之外的其他權力。其次，債務人此時具有雙重身份，一個身份是作為債務人繼續經營，另外一個身份是作為托管管理人行使代表破產企業進行起訴、應訴等權利。② 因此，由債務人行使破產撤銷權更為合適。筆者贊同第二種觀點，考慮到二者的沖突，應由債務人行使破產撤銷權更加合理，但同時需要發揮管理人的監督職責，當債務人行使撤銷權不適當時，由管理人行使破產撤銷權。

2．破產撤銷權的被告主體

我國《企業破產法》將行使破產撤銷權的方式規定為訴訟方式，在管理人或者托管債務人提起訴訟行使撤銷權時，對于誰為被告的問題，法律并未明確規定，目前學理界有以下兩種觀點：

（1）在不涉及財產追回，僅需撤回債務人行為時，以債務人為被告；涉及財產追回時，則以債務人和相對人（或轉得人）為共同被告。③

（2）以債務人為被告，將相對人列為第三人。

這兩種觀點都會導致管理人同時作為原告和被告的情形，這明顯是不符合《民事訴訟法》的規定。筆者認為，不應將債務人作為被告，而應僅以相對人為被告。因為首先恢復破產財產是行使破產撤銷權的目的，財產的最終去向才是實現這一目的的關鍵之處，另外將債務人排除在被告之列也能防止訴訟兩造的混亂局面。

3．破產撤銷權的行使方式

對于破產撤銷權的行使方式，總結來說主要有三種方式，訴訟方式、非訴訟方式和抗辯方式。大多數國家（地區）普遍規定由當事人自行向法院提出申請，請求法院判決宣布此次交易行為無效，并且根據破產法的規定來采取下一步的挽救措施?？傊瓌t上，破產撤銷權的行使方式應是由行使主體以訴訟的方式來向有管轄的法院提出。

《美國破產法典》上沒有規定破產撤銷權的行使方式，但是在破產審判實踐中，又發生許多有關破產撤銷權的訴訟判例，也就是說，管理人可以向實施偏頗行為及欺詐行為的相對人主張破產撤銷權，并且采取措施追回債務人財產，當相對人不接受管理人這一主張時，管理人可以向法院提起破產撤銷權訴訟 ④ ?！度毡酒飘a法》第17條規定了行使否認權的方式：否認權通過起訴、請求否認或者抗辯，由破產管理人行使。前款的訴訟以及請求否認的案件，由破產法院管轄。⑤ 比較特殊的是，我國臺灣地區破產法區分了訴訟方式和訴訟外的行使方式。⑥

根據我國破產法，將撤銷權的行使方式表達為“管理人有權請求人民法院予以撤銷”，其確認了行使破產撤銷權的訴訟方式。當然，若管理人在可撤銷行為的相對人同意的情形下，則可行使撤銷行為來追回財產，法律并不禁止這種行為，但若相對人不同意，就只能以訴訟方式行使破產撤銷權。

4．破產撤銷權的行使后果

我國《企業破產法》對破產撤銷權行使的法律后果沒有完整的規定，但是在理論界中有比較統一的結論，即對于不同的可撤銷行為有不同的法律后果。對于無償轉讓財產的恢復破產財產，放棄債權的恢復債權，對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的恢復擔保物。對于以明顯不合理價格進行交易行為，在撤銷交易之后，應當返還價款，因交易產生的債務作為共益債務清償。對于個別清償和對未到期的債務提前清償行為，在撤銷清償行為后，恢復清償的價款，相對人的債權作為普通債權進行清償。

（三）破產撤銷權與民法撤銷權的關系 

因破產撤銷權制度是從民法中演化而來的，故兩者之間具有相似性。首先，兩者皆為保護債權人的合法權益；其次，均是通過訴訟的方式實現；最后，均是通過撤銷侵害人的行為，從而達到返還財產的法律效果?？梢哉f，民法撤銷權和破產撤銷權是一般與特殊的關系。

破產撤銷權制度賦予管理人作為權利行使主體，并且限制了債權人行使權利，要求管理人勤勉盡責地履行職務。但在實踐中，在管理人怠于行使破產撤銷權，導致未能及時追回債務人財產，債權人因此而無法公平受償。在上述情形下，破產法司法解釋二明確若管理人未依法請求撤銷債務人無償轉讓、以明顯不合理低價轉讓行為以及放棄債權行為的，債權人可以依據《民法典》第538、539條規定提起訴訟。除此之外，《企業破產法》還賦權債權人可以選擇向管理人主張因未依法提起撤銷權訴訟導致債務人財產減損的賠償責任的權利。也就是說，在管理人不作為時，債權人不僅可以向債務人提起撤銷權訴訟，還可以向管理人提起侵權損害賠償之訴，這也是被學界稱之為民法撤銷權與破產撤銷權競合下的適用。

盡管兩者之間有關聯和競合，但適用的背景不同決定了兩者之間的區別存在。

1．行使前提不同

民法中債權人撤銷權的行使，以債權債務關系存在，債務人有損害債權人利益的行為為前提。但是在破產撤銷權中，除了滿足債權債務關系的條件外，還將破產程序開始納入行使前提。換言之，在破產程序尚未開始前，尚不存在管理人之說，更談不上破產撤銷權。

2．行使主體不同

民法中債權人撤銷權由債權人行使，而破產清算程序中撤銷權由破產管理人行使。其原因是民法中債權人最了解自己的權利受到損害，為了維護自己的權利而自己申請法院進行撤銷。而破產領域中，債務人企業由破產管理人接管，管理人具有管理債務人財產的職責。為了方便管理，避免訴累，同時也防止債務人轉移財產，將管理人作為破產債務人的撤銷權行使主體能更好地保障債權人的利益。同時，破產法司法解釋二第13條規定，若管理人未依法提起破產撤銷權訴訟，債權人可提起訴訟，追回的財產歸于債務人財產。

3．需滿足的主觀條件不同

根據民法撤銷權的相關規定，法院在認定以明顯不合理價格轉讓財產的行為時，需要考慮債務人及交易相對方的主觀意思。在這種情形下，主觀惡意系形成撤銷權的構成要件。而在破產程序中，則采取的是形式判斷原則，不要求管理人在主張撤銷權時需要考慮債務人或者第三人的主觀意思。

4．法定期限不同

民法撤銷權的存續沒有期限限制，只要債權債務關系成立后發生了可撤銷情形，債權人即可行使撤銷權。而破產撤銷權規定了臨界期，即債務人在受理破產申請前1年和6個月內發生的不當行為，管理人均可以行使撤銷權。破產法對可撤銷行為的期限做了限制，一是平衡債務人和債權人的利益；二是考慮到無期限核查債務人的可撤銷行為，會使得破產進程過于拖沓，影響清算效率。

5．時效不同

民法撤銷權受到主觀和客觀的雙重除斥期間的限制。第一重期間是自不當行為發生之日起五年，第二重期間是自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年。破產法撤銷權行使時效是破產程序終結后的兩年內，至于這兩年是除斥期間還是訴訟時效，由于法律沒有明確規定，學界也有著不同的觀點。一部分學者主張訴訟時效；更多的學者主張除斥期間，原因是破產法中的撤銷權制度是由民法中延伸出來的，其立法目的均是保護債權人的財產，因此更傾向破產撤銷權是除斥期間這一說法。

6．受益主體不同

民法中因行使撤銷權恢復的財產回歸債務人，并且可對債權人進行直接清償。而行使破產撤銷權后恢復的財產歸入破產財產中，按照法定的清償順序對債權人進行清償。

（四）民法撤銷權的立法優勢 

1．可撤銷行為更廣泛

《民法典》將債務人放棄債權、放棄債權擔保、無償轉讓等無償處分財產和財產性權利，或者惡意延長其到期債權履行期限的行為均規定為可撤銷的行為，可撤銷行為更廣泛。

2．債權人代為行權費用性質明晰

如前所述，在管理人怠于行使撤銷權或者管理人在破產程序終結后不能行使此權利的情況下，債權人可以請求人民法院根據《民法典》的相關規定主張撤銷債務人的不當行為。其行使撤銷權或者其他救濟途徑而產生的必要費用，如訴訟費、保全費、差旅費等如何界定？以前的法律對此沒有明確，理論上存在爭議。一是認為該類費用應作為破產費用，理由是：破產撤銷權理應是管理人執行職務工作，基于此而產生的費用應當根據《企業破產法》第41條第3項的規定為破產費用；債權人代為行使職權，因此所產生的費用也應認定為破產費用。二是認為該費用是因為管理人怠于履行職務而致債權人損害所產生的債務，應當根據《企業破產法》第42條第5項的規定，認定為共益債務。本次《民法典》第540條規定債權人行使撤銷權的必要費用由債務人負擔，且該訴訟屬于代表訴訟，追回的財產歸入債務人財產，在破產程序中，債權人代為行使撤銷權的必要費用宜認定為共益債務。

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破產撤銷權的司法適用

在第一部分對破產撤銷權制度進行基礎分析之后，筆者通過搜索司法實務數據，總結當前司法實務中對可撤銷行為的認定，為歸納簡析破產撤銷權在當前理論和司法實務中存在的問題作鋪墊。

筆者以“案由：破產撤銷權糾紛”“案件類型：民事案件”“文書類型：判決書”為條件，在威科先行數據庫進行檢索，共獲得1877篇生效判決。筆者選取近三年的數據，在篩選出重復案例后，該時間段共計生效裁判文書978件。法院判決可撤銷的情況較多，判決理由多是根據相關法律規定和構成要件，但也存在裁判標準不一，自由裁量寬嚴有別，導致了對可撤銷行為的認定存在偏差、結果上存在不統一的情況。筆者對異議較大的行為涉及到的裁判觀點，結合理論進行剖析。

（一）無償轉讓財產 

法院認定無償轉讓財產的行為并未考慮債務人的主觀因素，但在客觀上要滿足四個要素：轉讓的范圍不僅僅是“財產”，還包括財產性權益?！镀髽I破產法》未對財產性權益進行規定，僅包括實物和貨幣，直到破產法司法解釋二才明確，有價證券、知識產權、可轉讓的債權、用益物權等財產性權益均被納入可轉讓的范圍內；轉讓方式不僅僅限于無對價，還包括實質上無對價；該行為必須是發生在破產臨界期1年內；該行為會直接導致債務人財產減少，使得其他債權人可分配的債權額變少。

除了比較傳統的情形外，實踐中還存在以下幾種無償處分債務人財產的行為，目前實務中爭議比較大：

1．公益性捐贈行為

如果僅僅依據《企業破產法》規定和對無償轉讓行為的構成要件來判定，那么公益性捐贈行為屬于可撤銷行為范疇。但根據《民法典》第658條規定，公益捐贈屬于不可撤銷的行為。那么在法律適用沖突的情況下，是適用特別法優先于普通法原則，即屬于破產可撤銷行為嗎？顯然又不能一概而論。美國對于慈善捐款的撤銷與否，會綜合考慮欺詐意圖、捐贈性質、捐贈標的物、受贈主體、捐贈金額等多方面。根據慈善捐贈安全港規則，美國認可個人捐贈的、以現金或類現金形式向合格慈善主體進行一定金額限度（或符合以往捐贈慣例）的慈善捐款享有不因破產而被撤銷的權利。因此，對于公益捐贈是否可撤銷行為不能簡單依據《企業破產法》對無償轉讓財產行為的認定要件進行判定。

2．針對債務人基于習俗進行的合理贈與行為

目前我國對這些行為沒有具體規定，德國、英國就規定參加婚禮、圣誕節等習俗性場合時，隨意性贈與的低價值財物等不視為可撤銷行為。該類做法更為合理，我們可以借鑒外國立法對此問題加以區分，有助于建立和諧社會。

（二）以明顯不合理價格交易 

在對該行為認定上，主要是如何判斷“明顯不合理對價”，目前《企業破產法》還沒有不合理對價的判定標準。那么判斷對價是否合理主要有兩個因素：第一個因素是參照標準，按市場價或是利用經濟學的成本、競爭導向、習慣等定價方法；有了參照標準后，如何對價格進行量化是第二個判斷因素。在破產程序實踐中，判斷不合理的價格標準主要是參照合同法解釋（二），即轉讓的價格相較當時、當地的指導價或者市場交易價而言，低于70%或高于30%，一般視為明顯不合理的價格。

然而，當企業出現債務危機時，大多都會采取“低賣”的方式變現財產，回籠資金，以恢復企業的正常生產經營。如實務中，常有債務人變賣二手車、股票等極其容易受市場變化、適用年限等因素影響，在變賣前很少會進行市場評估、拍賣等法定程序。為此，法院即使參照合同法解釋（二）的規定，也會考慮到上述因素，不會斷然認定是明顯不合理價格，如（2017）浙0109民初14561號民事判決書。而且，有些在市場上非流通類的標的物，亦無法進行評估，這對債務人以明顯不合理對價交易的行為認定帶來很大的阻礙。

（三）對無財產擔保的債務提供財產擔保 

在司法實務中，對該行為的認定極為嚴格，必須滿足以下四個要素：被擔保的債權是債務人已經形成的債務，如（2013）臺溫商初字第1810號民事判決書；提供的擔保已生效，若擔保物權未生效，那么也不存在可撤銷的情形；提供的是有財產價值的擔保，若無財產價值，就不算債務人財產流失，對后續債權清償無實質影響，例如（2015）南民初字第279號民事判決書對保證擔保不予撤銷；上述說的財產擔保，僅適用于抵押、質押等約定擔保物權，而法定擔保物權，如留置權則不適用。

1．債務人為他人債務提供財產擔保是否構成可撤銷行為

有的觀點認為，債務人為他人提供財產擔保并無任何經濟利益，故應當屬于無償行為而予以撤銷。有的觀點則認為，債務人提供的擔?？梢詫淼那髢敊鄬Ρ粨Ｈ诵惺棺穬敊啵⒎峭耆菬o償行為，不能一概予以撤銷。只有債務人承擔擔保責任后，第三人及其他擔保人均無能力承擔其相應的責任，債務人面臨須以其擔保財產承擔擔保責任后，管理人才有行使破產撤銷權的可能。

實踐中，如果出現擔保權人憑生效法律文書向管理人申報債權并主張實現擔保物權的情形的，即可判斷此時主債務人已喪失清償能力。即使破產債務人在承擔擔保責任后可以行使追償權，但此時破產債務人的追償只是一個沒有保證且難以實現的債權，其權利實現的可能性很小，且擔保權人一旦行使擔保權，則必然會涉及物的轉讓和處分，這與財產的無償轉讓行為并無實質性區別。因此，管理人將債務人為他人債務提供財產擔保的行為理解為一種無償轉讓行為更為合理，在滿足法定撤銷期間的情況下，可以申請法院予以撤銷。目前，多地法院已采納該觀點并運用于實踐審判工作中，如（2019）川16民終1428號、（2019）湘04民終2723號民事判決書。

2．反擔保行為是否屬于可撤銷行為

企業之中常常出現擔保人在為債務人提供擔保之后，要求債務人為其提供擔保的現象，反擔保行為是保障擔保人對債務人的追償權的實現，因此這實質也是一種擔保行為。在司法實踐中，關聯企業往往會在為債務人提供了保證責任后，要求債務人提供反擔保。對于破產債務人來說，反擔保并不是一個純粹的負擔行為，也在反擔保中獲得了一定的利益。因此，對于該種擔保行為是否應當被撤銷存在一定的爭議。

3．關聯企業擔保行為是否屬于可撤銷行為

由于目前融資難、貸款難等問題層出不窮，因此關聯擔保在司法實踐中常有發生，常見情形包括公司與股東、母公司與子公司、總公司與分公司之間形成的擔保。這些擔保企業可以分為兩個類型：第一類是擔保鏈企業，即擔保企業與被擔保企業直接互相連環擔保，形成擔保鏈；第二類是混同企業，即擔保公司與被擔保公司之間存在財務混同、人員混同的情況。兩種不同企業之間的擔保行為是否應該被撤銷，目前法律存在空白，在經濟增速放緩的大背景之下，關聯企業擔保問題不斷涌現，對該行為是否應當被撤銷也是急需解決的一個問題。

（四）提前清償未到期債務 

實踐中，對于債務人和交易相對人在合同中明確約定了加速到期條款，即某一情形出現，原本履行期限未屆滿的視為已屆滿。通常用于銀行等金融機構的借貸合同，在債務人分期還款過程中，若有一期沒有按約定還款，視為全部借款到期，債務人存于銀行內的部分貨幣資金自動劃扣償還到期借款。這種情況，學界有很多爭議，有的認為這是霸王條款，債權人利用自己的強勢地位而設定，若視為到期債務會有損其他債權人利益，不符合破產法的公平正義原則；有的認為不能一味地傾向債權人，而破壞金融市場的穩定秩序和發展，需要平衡各方的合法權益，以達到社會公平的目的。此類糾紛日益增多，對于債務是否到期的爭議，目前裁判觀點已總體達成一致，認為銀行加速到期條件成就，履行期限即為屆滿，不認定為提前清償的行為，如（2014）臺玉商初字第2609號民事判決書。當然，是否屬于個別清償的行為，仍需要具體分析。

（五）個別清償行為 

司法實務中對于個別清償行為的認定，主要還是根據學界對該行為構成要件的研究結果來認定，但由于個別清償行為的認定標準過于抽象且不明確，因此大多數法官在盡力回避對個別清償的構成要件進行闡述，基本直接在法院認為中寫“該清償行為符合或不符合《企業破產法》第32條的規定，予以或不予撤銷”。該行為認定的主要難點在于以下三個方面：

1.個別清償行為如何認定

例如銀行直接劃扣債務人存款的行為，有的法院認為清償不區分主動與被動，即使是銀行主動劃扣，仍屬于個別清償；有的法院則不認為是個別清償。就同一案情，不同的法院、不同的時期認定結果也會不同，如（2017）魯1103民初字第987號、（2017）魯11民終1370號民事判決書。對個別清償行為的不同理解，會導致裁判結果的不同，使得在實踐中各主體賴以判斷的標準也不盡相同。

2.債務人出現破產事由如何舉證

雖然我國破產法未對個別清償行為的主觀認定進行規定，但債務人清償的是到期債務，則屬于正常履行義務的行為，從主觀上可以推定為善意的，只有當出現破產事由時，仍選擇個別債權人進行清償，才可以推定其主觀存在惡意。因此，需要管理人舉證證明債務人向個別債權人清償時，存在破產事由。有些債務人財務賬簿缺失或者有些債務人下落不明等原因，都會導致管理人舉證困難，實踐操作上存在極大的困難。

3.使債務人財產受益如何認定

這不僅是認定個別清償的構成要件，還是判斷個別清償的例外情形的標準。有的法院認為個別清償行為雖未使債務人財產受益，但也沒有使其財產受損，不應撤銷，如（2014）溫樂商初字第915號民事判決書；有的則法院認為因個別清償行為，而使得債務人免除更多的債務，從客觀上使債務人財產受益，如（2015）皖民二終字第42號民事判決書。該條款連學界都有不同解讀：有的學者認為使債務人財產受益不僅是對價，還有償還以外的利益；有的學者則認為需要同時滿足財產的等值交易和即時交易關系。實務界和學界對債務人財產受益的認定有不同理解，原因是我國立法對清償行為的例外規定過于抽象、籠統，語言表述也模糊不清，使法院在司法裁判中無法準確適用。

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破產撤銷權制度存在的問題

通過對破產撤銷權制度進行理論和實務的分析，可以看出當前我國破產撤銷權制度存在不少問題。該部分對存在的問題進行總結，以期針對性地提出完善建議。

（一）立法模式單一 

我國關于可撤銷行為的規定采取了列舉模式。列舉式的優點是有較強的指引性，適用領域清晰，并且能夠給予裁判者清楚明確的指引。但同時列舉式的規定也容易使法條僵化，過于教條主義。對于法官來說，在審理案件時可以依照列舉情形對號入座，但若出現未列舉的情形時，則需要依賴法官的自由心證和自由裁量權。隨著市場經濟的發展，越來越多復雜的情形出現，如果沒有概括性原則，僅靠列舉式條文，無法滿足市場對解決疑難糾紛的需求，法官對同一情形的認定也容易出現不同的裁判結果，從而降低司法公信力。

（二）無償行為概念不周延 

《企業破產法》第31條規定對無償行為的撤銷問題存在立法邏輯不夠嚴謹，“無償”概念的外延未能包括所有應有選項，與其他規定的分類標準不一致，不能適應司法實踐的合理需要等問題。例如，該條將“放棄債權”這種同樣是無償性質的行為規定為一種獨立的可撤銷行為，未納入無償行為的范圍。而《民法典》第538條規定將債務人的放棄債權擔保、無償轉讓財產等方式無償處分財產及財產權益，或者惡意延長其到期債權履行期限（屬于無償放棄債權的期限利益，但以存在惡意為前提）的行為，均納入可以撤銷的無償行為范圍內。《企業破產法》則并未規定以上內容。⑦

（三）忽視主觀意思對可撤銷行為效力的認定 

我國現行的破產撤銷權制度沒有將主觀意思作為構成要件，管理人無需對債務人或交易相對人是否存在主觀惡意進行舉證，只要行為符合客觀要件即可。這將導致如下問題：第一，增加企業的交易成本。在破產企業與第三方進行交易時，第三方企業會為了防止破產企業與自己的交易在將來可能被撤銷，常常會采取要求對方提供擔保的形式來維護交易安全，這無疑增加了企業的交易成本。第二，債權人的利益值得保護，第三人的利益也應該加以考慮。并非所有的債務人與第三人的交易都是為了逃避債務，也存在為了幫助陷入破產困境的債務人的第三人的情形，假如不考慮主觀善惡直接撤銷，不僅不利于破產債務人的起死回生，對第三人也不公平。第三，主觀主義會導致舉證困難，行使撤銷權最終被撤銷的概率下降，還會變相導致可撤銷行為增多?！睹穹ǖ洹返?39條規定就引入了相對人主觀意思為構成要件。因此，忽視主觀意思也不利于做到與《民法典》的銜接。

（四）缺少例外規定 

我國僅在破產法司法解釋二中規定了五種可撤銷行為的例外情形。隨著經濟發展，交易方式也多種多樣，僅靠條文列舉的五種情形，遠遠無法滿足現在司法實務的需要。實踐中，很多爭議糾紛都涉及可撤銷的例外情形。

1.缺少對公益捐贈和基于習俗的合理贈與行為的效力認定

無償轉讓財產行為的范圍很廣，在司法實踐中一般出現的是贈與行為，但是像公益捐贈行為也屬于無償轉讓財產行為的一種。那么對于在經濟惡化之前所做出的公益性捐贈行為和基于習俗的合理的贈與行為，如果發生在破產企業臨界期內，是否屬于可撤銷行為呢？這似乎是一場公共利益、習俗慣例與債權人利益的博弈，而我國《企業破產法》未對無償轉讓行為進行例外規定，這表明對于公益捐贈和基于習俗的合理贈與行為也是可以撤銷的，這樣的規定是欠妥的，一邊是公共利益和習慣，另外一邊是債權人的利益，完全排除例外規定是不合理的。

2.以不合理價格進行交易缺少價格判定標準

實踐中僅參照《合同法司法解釋二》對不合理價格進行認定，但隨著市場價交易及特定物的特性，已經不能簡單以超過或低于一定比例的標準來衡量，還需要綜合考慮物的特性，變現的難易等綜合因素。

3.偏頗清償行為的例外規定過于原則

如何判定個別清償“使債務人財產受益”？判斷標準是什么？僅僅以一個抽象籠統的概念作為例外規定，并未作出列舉和釋義，很容易在司法實踐中造成法官理解的偏差，最終導致同案不同判的問題。對個別清償行為規定抗辯理由，但對于其他兩種偏頗清償行為卻沒有給與相同或者類似的抗辯理由。到期債務提前清償行為與破產受理前6個月的個別清償行為，二者的區別是債權到期與否，可是對于未到期的提前清償行為，假如該清償行為使債務人受益，是否應當撤銷呢？破產撤銷權的實質是恢復基于不當行為做出的有損破產債務人財產利益的行為，使恢復的財產按照法定程序對債權人進行清償。那么不考慮實質而一律撤銷，只會增加交易安全和秩序問題。且相似行為不做相似的規定，條文之間的邏輯性也是不嚴密的。

4.擔保問題規定不明確

《企業破產法》規定在破產受理前一年內，債務人對無財產擔保的債務提供財產擔保可撤銷，這里的無財產擔保的債務是指對債務人自身的債務，擔保僅限財產擔保。那么對于為他人債務提供財產擔?；虮ＷC擔保，債務人的反擔保行為及關聯公司之間的擔保是否予以撤銷，法律并未明確規定。

5.未明確破產重整程序中撤銷權的行使主體

我國雖規定了破產管理人為破產撤銷權的行使主體，但是在破產重整中，債務人自行管理財產和負責營業事務，代行管理人職權時，其中是否當然包括行使破產撤銷權的內容，法律沒有明確規定，實踐中也存在不同的觀點。若法律不作具體規定，則易導致法院在認定原告主體時的不同裁判，導致司法認定的混亂。

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完善我國破產撤銷權制度的建議

（一）采取概括加列舉式的立法模式 

我國可借鑒德國的概括式加列舉式模式?！兜聡Ц恫荒芊ā返?29條對可撤銷行為進行了原則性的規定，抽象出了破產可撤銷行為的共同特征，將可撤銷行為定義為在破產程序前做出的損害破產債權人利益的行為，接著用130到146條一共16個條文對可撤銷行為進行了列舉。這種概括式加列舉式模式的優點在于充分考慮到了社會發展的客觀情形，利用原則性的規定來緩和法律的滯后性，為法官的自由裁量提供了原則性的指導，也避免了單純列舉式帶來的過度僵化問題。因此，在我國關于立法模式選擇的問題上，概括式加列舉式的模式值得納入借鑒考量。

（二）參照《民法典》完善可撤銷行為類型 

《民法典》的出臺為完善可撤銷行為類型具有重大意義，《企業破產法》在立法上應做到與《民法典》的銜接，將《民法典》規定的債務人放棄債權擔保、無償轉讓財產等方式無償處分財產及財產權益，或者惡意延長其到期債權履行期限（屬于無償放棄債權的期限利益，但以存在惡意為前提）的行為，均納入可以撤銷的行為范圍內。債權人在管理人不行使或不能行使上述撤銷權的情況下，也可以請求人民法院依據《民法典》的規定予以撤銷，并將由此追回的財產權益納入債務人財產，向全體債權人作統一分配。同時規定債權人依據《民法典》行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔，在破產案件中表現為可以作為共益債務由債務人財產中優先支付。

（三）引入主觀要件的認定 

我國在認定可撤銷行為時采用客觀主義標準，不考慮與破產債務人交易第三人的主觀意思，目前部分學者支持這種觀點。支持理由主要包括：首先，當管理人行使撤銷權時，說明之前的可撤銷行為并未對企業擺脫破產困境起到作用，此時考慮受讓人的善惡意來阻礙撤銷權的行使并無必要；其次，依據交易相對人的主觀善意來決定是否撤銷，不符合效率價值；最后，《企業破產法解釋（二）》中規定的個別清償免于撤銷的情形釋放出當涉及公共利益時，主觀意思沒有考慮的必要。⑧ 另外一部分學者支持混合主觀主義，支持的理由主要有：第一，善意的交易第三人的利也值得被保護，不能只保護債權人，而對善意第三人的利益置之不顧；第二，不考慮主觀意思，會影響交易安全和經濟的穩定性。

對于這兩種觀點，筆者認為將主觀意思引入可撤銷行為中更為合理。首先可撤銷行為類別多樣，不同行為的有害性有一定程度的區別，不應當統一適用客觀主義；其次，給與善意第三人抗辯權，是對信賴利益原則的保護和貫徹。最后《企業破產法》應與《民法典》銜接，價值理念應保持一致，《民法典》中的可撤銷行為就是充分對雙方的主觀意思予以考量。在引入主觀意思時，應當注意兩個問題：

1.利用主觀意思的抗辯主體是債務人還是與債務人交易的第三人

有學者認為考慮主觀意思的對象包括債務人和第三人。筆者認為只需要考慮第三人的主觀狀態，無需考慮債務人自己的主觀意思，提出該觀點基于以下理由：第一，破產債務人對自己的經營情況了如指掌，極少出現債務人為善意債務人的情況，考慮債務人的主觀意思顯得沒有必要；第二，對“無償轉讓財產”“放棄債權”“對沒有財產擔保的債務提供擔保”“對未到期債務提前清償”“個別清償”幾種行為考慮債務人的主觀意思可能會導致債務人利用主觀意思進行免責，從而頻發可撤銷行為。“以明顯不合理的價格進行交易”的行為為有償行為，需要對交易相對人進行保護，此時需要考慮交易相對人的主觀意思，若同時需要考慮債務人的主觀意思，也會出現反向鼓勵可撤銷行為的發生。第三，假如行使破產撤銷權需要考慮債務人的主觀意思，則需債務人證明自己是善意的，也即證明自己不知道公司即將陷入破產喪失清償能力，對于大部分債務人來說很難能夠證明，因此，該免責事由也顯得名存實亡。

2.對于所有的可撤銷行為是否都應當考慮主觀意思

筆者認為，除對有償行為需要考慮交易相對人的主觀意思之外，其他行為采取客觀主義。因為在債務人處于破產邊緣時進行無償處分財產的行為對債權人權益的影響較大，此時不考慮交易相對人的主觀意思，直接撤銷更有利于對債權人的保護。但是對于有償行為，直接撤銷則有失偏頗。以明顯不合理的價格進行交易行為為有償行為，對于該行為的保護目前立法上進行了區別于其他行為的處理，即撤銷交易之后，產生的債務作為共益債務清償。盡管有了這樣的傾斜保護，筆者認為若將主觀意思加入，對交易相第三人保護更為到位。具體做法為對以明顯不合理的價格進行交易的行為推定為惡意，但是第三人能夠證明其為善意的除外，也即能夠證明自己對債務人的經營狀況不知情，或者雖然知情但是有充分的理由認為其能夠擺脫困境。

3.舉證責任倒置

由交易相對人負有舉證責任，證明其不存在主觀惡意，而不是由管理人承擔舉證責任，證明交易相對人是否有相對惡意。具體舉證的表現有：（1）不知債務人經營狀況；（2）正常的業務往來；（3）雖然知情債務人的經營狀況不佳，但可以使其擺脫困境等。

（四）增加并細化例外規定 

1.增加無償轉讓財產行為的例外規定 

《德國支付不能法》第134條第二款規定，對低價值常見隨意性贈與物品是不予撤銷的。同樣《英國破產法》將部分合理轉讓的財產排除在撤銷之外，比如圣誕節或者生日禮物等 ⑨ 。這樣柔性的規定使得破產撤銷權更加符合社會人情。雖然該行為一定程度上損害了債權人的利益，但是在判斷是否撤銷時，需要衡量公共利益與債權人之間的利益，從法理學的角度看，當存在利益沖突時，應當遵循公共利益優先原則，因此公益捐贈行為不予撤銷是合理的。相反，如果為了保護債權人的利益而損害公共利益，會降低社會對企業的信賴感，于企業自身發展乃至整個經濟環境都是不利的。其次，中國是人情經濟社會，債務人多少會有一定程度的日常生活贈與行為，一概撤銷顯得不近人情，更何況，日常生活看似無償的行為，對債務人來說可能會從另一個方面得到回報，所以不能單純地將無償行為看作是零回報的情形，應該結合具體案件做不同的分析。筆者認為應該為無償轉讓行為增加兩個例外規定，當然為了防止債務人利用此規則進行無償轉讓財產損害債權人的利益，宜將金額做一定的限制，應當限定為“小額”，金額具體根據企業人情往來中的常規情況進行規定，將無償支出的方式限定為“合理”，即不應超過一般社會人的合理理解。雖然該規定看似是對債權人不利的，但是將規定放在整個社會中，是更符合價值原則和中國國情的。

 2.增加以明顯不合理的價格進行交易判定標準 

除了明確可參照《合同法司法解釋（二）》對不合理價格的認定，還可以將其他綜合因素加入判定標準中，如特定物的特性、市場環境因素、變現難易程度、利用經濟學的成本、競爭導向、習慣等定價方法等，不能簡單以高于或低于一定比例的市場價格標準就認定為不合理價格。

 3.對偏頗清償行為的例外規定予以細化 

我國《企業破產法》僅對個別清償行為規定了例外情形,對同屬于偏頗清償行為的“對未到期債務提前清償”和“對沒有財產擔保的債務提供擔保”兩種行為沒有規定例外情形,這會造成規定的內部秩序混亂,比如對于這兩種偏頗行為同時符合“使債務人財產受益”的情況下,該如何處理？無論是對未到期債務提前清償行為，還是對沒有財產擔保的債務提供擔保行為,其被規定為可撤銷行為的理由都是為了防止債權人之間的不平等受償地位,與個別清償行為的立法目的是一致的,個別清償行為的例外規定也同樣適用于這兩種行為。因此筆者認為,為了防止規定之間的內部矛盾,應當將“使債務人財產受益”的例外規定的適用范圍擴大，作為偏頗行為的例外規定更為適宜。對于“使債務人財產受益”的抗辯理由宜作一定的列舉，來彌補該規定的模糊抽象性，為債務人和交易相對人提供指引，也使法官在法律適用時更加清晰明確。美國破產法關于偏頗清償的三項抗辯事由值得借鑒：第一，將同時交易行為納入我國偏頗行為撤銷的例外。因為債務人在破產邊緣時，如果開展的正常交易行為都面臨著被撤銷的風險只會加劇債務人的破產速度，并且同時交易行為排除信用交易或者賒賬的情況，對債務人擺脫經營困境是有利的 ⑩ ，最終的交易會給債務人的財產帶來利益。第二，將后續返還新價值行為納入我國偏頗性行為撤銷的例外。后續返還的新價值對于債務人來說，其利益并沒有減損。債務人的財產帶來利益。第三，將后續返還新價值行為納入我國偏頗性行為撤銷的例外。后續返還的新價值對于債務人來說，其利益并沒有減損。

 4.完善擔保行為的可撤銷規定 

（1）為他人提供財產擔保是否可撤銷的判定

只有債務人承擔擔保責任后，第三人及其他擔保人均無能力承擔其相應的責任，債務人面臨須以其擔保財產承擔擔保責任時，管理人才可以行使破產撤銷權。管理人可以將債務人為他人債務提供財產擔保的行為理解為一種無償轉讓行為更為合理，在滿足法定撤銷期間的情況下，可以申請法院予以撤銷。

（2）對反擔保行為是否可撤銷的判定

因為反擔保行為對于債權人來說并不完全是一種負擔行為，因此對于反擔保行為是否應當被撤銷應該分情況考慮，不能一概而論。筆者認為，擔保人要求債務人提供反擔保發生于擔保人為債務人提供擔保之后的，不應當被撤銷，因為債務人在提供反擔保的同時也獲得了擔保人為其提供的擔保利益，相當于取得了對價利益，應當屬于“使債務人財產受益”的情況，應在撤銷范圍予以豁免。另外，在破產臨界期內，第三人為債務人的債務提供擔保前，出于債務人經濟狀況惡化而保護自己追償權的考慮，要求債務人提供反擔保的行為，該種行為僅僅為債務人增加了權利負擔，沒取得對價利益，因此對于該行為應當撤銷。綜上所述，對于反擔保行為撤銷與否的關鍵因素是否能為債務人帶來利益而綜合判斷。

（3）對關聯企業擔保行為是否可撤銷的判定

關聯企業和債務人之間有千絲萬縷的聯系，對關聯企業擔保行為是否可撤銷需要判定與關聯企業的實際關系，以及是否存在利益輸送關系來判定。對于關聯企業與債務人之間存在財務混同、人員混同等行為，應當根據《公司法》對該企業進行人格否認，此時企業已非獨立法人，對于這種情況，通常將混同企業納入合并破產范圍，混同企業財產也被納入破產財產中，撤銷該種行為的并無實際意義，況且可能還會導致市場秩序紊亂，因此對于這種行為可以免于撤銷。另外一種關聯企業是擔保鏈企業，互相為對方提供擔保，對于這種行為是否可撤銷需要從實質上考慮，關聯企業的擔保往往伴隨著其他利益交換，對于提供擔保之后獲得相應的對價利益的情況不應被撤銷，因為對債務人的擔保存在著對價利益，符合“使債務人財產受益”的特征。而對于無償為關聯企業提供擔保的行為應當被撤銷，因為對于債務人來說是純負擔行為，會使破產責任財產減少。

（4）明確破產重整程序中撤銷權的行使主體

根據美國破產法規定，在破產重整程序中，債務人往往取代管理人而占有和控制財產，并承擔經營管理職責，自然破產撤銷權也應有經管債務人來行使。這是由于托管債務人的雙重身份和法定的職責所共同決定的，因為經管債務人與普通的債權人身份不同，經管債務人需要對債權人與股東兩類主體同時盡到忠實勤勉義務，除非債務人存在欺詐行為，否則為法院通常不會另行指定管理人。而我國《企業破產法》第73條實際上與美國經管債務人的規定十分類似，因此我國可以借鑒美國關于破產重整時破產撤銷權的行使規定。

我國法律規定債務人可以在管理人的監督下自行管理財產和營業事務，行使法定的管理人職權，那么債務人理應有權行使破產撤銷權，也有助于破產重整的有效進行，這也是其履行職責的應有之義。因為債務人在行使破產撤銷權時可能會與債務人的自身利益相沖突，因此，充分發揮管理人的監督作用是必要的，以此來應對和救濟債務人的不作為?？偠灾?，在破產重整期間，如果債務人怠于或拒絕行使破產撤銷權，那么就應當允許管理人代替債務人依法行使破產撤銷權。實踐中，法院還可以根據案件的具體情況決定是否授權管理人行使破產撤銷權 ? 。

  注   釋  

① [美]查爾斯 •G.泰步著：《美國破產法新論(中)》，韓長印、何歡、王之洲譯，中國政法大學出版社 2017 年版，第 534 頁。

② 喬博娟：《論破產撤銷權之行使——兼析最高人民法院關于適用〈企業破產法〉若干問題的規定(二)》， 載《法律適用》2014年第5 期。

③ 史尚寬：《債法總論》，.榮泰印書館1986 年版，第 447 頁。

④ 孫兆暉：《破產撤銷權制度研究——制度功能視角下的一種比較法進路》，中國政法大學出版社2019 年版，第203 頁。

⑤ 李飛：《當代外國破產法》，中國法制出版社2006年版，第789頁。

⑥ 喬博娟：《如何理解破產臨界期內個別清償使債務人財產受益——對我國偏頗清償例外的重釋與情形補足》，載《法律適用》2014年第5期，第45頁。

⑦ 王欣新：《民法典債權人無償行為撤銷權對破產撤銷權的影響》，載《人民法院報》2020年第7版，第2頁。

⑧ 江玫青：《論主觀意思對破產撤銷權的效力影響》，載《天水行政學院學報》2017第4期，第 110-113頁。

⑨ 丁昌業：《英國破產法》，北京法律出版社2000年版，第181頁。

⑩ 韓長?。骸镀飘a撤銷權行使問題研究》，載《法商研究》2013年第1期，第 142 頁。

? 喬博娟：《論破產撤銷權之行使——兼析最高人民法院關于適用〈企業破產法〉若干問題的規定(二)》，載《法律適用》2014第5期，第48頁。

（作者：宋琴  龍泳宏）