摘 要：涉外訴訟案件的涉外性質可能來源于主體、主體經常居所、標的物、法律事實等因素，前述因素的涉外性可能導致在解決爭議時，需要對相關外國的法律進行查明。目前，我國法律對于外國法查明的程序規定較為概括，實踐中各級法院承辦涉外案件掌握的尺度和標準不一，導致律師在代理案件時對于哪些情形需要進行外國法查明、查明的方法、查明責任的分攤以及不能提供外國法查明的法律后果的理解存在差異。筆者結合自身承辦案件所涉外國法查明的訴訟實踐經驗，以及搜集整理的相關法律和資訊進行總結，形成本文。

關鍵詞：外國法查明 法律適用 準據法

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外國法查明的法律概念

外國法查明系指定應適用某一外國實體法時，按照一定的方法對該外國實體法的具體內容予以確定的過程。外國法查明的概念屬于國際私法下的概念。我們國家解決國際私法問題的層級最高的專門性法律《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（《法律適用法》）第十條規定了“涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律”，這一規定也就是對外國法查明制度的原則性規定，明確了需要外國法查明的情形以及進行外國法查明的主體。

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外國法查明在訴訟實踐中的運用和現狀

（一）外國法查明不僅僅局限于“準據法”查明 

雖有《法律適用法》第十條的規定，但在實際進行涉外訴訟的過程中，筆者認為不可僅僅把外國法的查明狹義理解為涉外案件的域外“準據法”的查明，因為在前述情形以外，實踐中需要在訴訟程序中提供外國法律規定的情況還比較多。例如，有的案件準據法并不明確，而通過中國法律規定和合同約定也無法確認準據法，當事人需要通過查明或證明相關外國法進一步確定案件的準據法或相關法律問題。有的案件中，雖然明確了準據法為中國法，但需要將外國法作為法律事實進行查明。例如，在筆者承辦的一起涉外案件中，已經對案件準據法為中國法并無爭議的情況下，涉及對域外納稅事實的應然狀態和實然狀態進行調查，那么就需要查明域外稅法的規定。在后者的情況下，外國法查明的工作更類似于外國法律事實的查明，可以理解為當事人將外國法作為證據提交至境內訴訟程序，并在訴訟過程中進行審查。

（二）外國法查明和適用的現實難度及低采信率 

在實踐中，外國法查明和適用的現實難度較大，主要原因歸結如下：1.我國立法對于訴訟程序中履行了外國法查明程序后，法院如何采信外國法的標準規定得非?；\統；2.我國法律體系屬于成文法體系，對于域外的案例法、宗教法的查明，法官較難把握；3.提供外國法查明的外國專家主體身份和專業程度沒有具體標準，尤其在原被告雙方均提供外國法查明依據的情形下，法官評判和取舍的難度更大；4.現有的外國法查明方式與審判效率存在沖突，在法官面臨大量辦案壓力與結案任務的現實情況下，法官更傾向于選擇其熟悉的中國法進行判案；5.當事人和代理律師在外國法查明時經驗不足，無法提供有效的外國法查明的成果。

正是基于上述種種原因，便是存在外國法查明的事實或法律基礎，真正適用了外國法查明程序的訴訟案件并不那么多。在訴訟程序中，各方或法院最終采納和適用了中國法，主要表現形式為：（一）未約定適用的法律，而各方在訴訟過程中均同意案件適用中國法；（二）約定適用的法律，但各方為避免訴累，均同意案件適用中國法；（三）約定適用外國法，但無法查明外國法最終導致中國法的適用；（四）存在法定的排除外國法適用情形，而導致中國法適用。其中，法定的排除外國法適用的情形，包括了在不能查明外國法律或者該國法律沒有規定的、外國法律的適用將損害我國社會公共利益、當事人規避中華人民共和國法律、行政法規的強制性或禁止性規定的行為，均不發生適用外國法律的效力。在不適用外國法的情形下，適用我國法律。

總而言之，如果各方當事人在涉外訴訟中均同意適用外國法、存在法定排除外國法適用情形、不能查明外國法的，可以不進行外國法查明而直接適用中國法，因此也避免了外國法查明的復雜程序、成本費用和采信外國法的不確定性。我國司法實踐中總體對外國法的查明和適用采取了較為保守的態度，導致了當事人提供的外國法的采用率不高。

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外國法查明的具體程序

（一）法律規定沿革 

1.早在上世紀八十年代，我國立法已經涉及外國法查明的規定。1988年最高人民法院《關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）》第193條規定：“對于應當適用的外國法律，可通過下列途徑查明：①由當事人提供；②由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供；③由我國駐該國使領館提供；④由該國駐我國使館提供；⑤由中外法律專家提供。”在該規定下，提供了五種外國法查明的路徑，但該規定只提供了查明方法，對于具體流程和形式并不清晰。

2.1990年，《最高人民法院關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見（修改稿）》第222條規定與1988年的司法解釋相比，在查明路徑上的規定并無差異。

3.2005年，最高人民法院以會議紀要的形式，進一步細化了外國法查明的責任分配問題。2005年《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》第51條規定：“涉外商事糾紛案件應當適用的法律為外國法律時，由當事人提供或者證明該外國法律的相關內容。當事人可以通過法律專家、法律服務機構、行業自律性組織、國際組織、互聯網等途徑提供相關外國法律的成文法或者判令，亦可同時提供相關的法律著述、法律介紹資料、專家意見書等。當事人對提供外國法律確有困難的，可以申請人民法院依職權查明相關外國法律。”該《會議紀要》在此前立法的基礎上，進一步明確了：（1）當事人的查明責任；（2）法院依職權查明；（3）在非公權力機構提供的外國法查明方式中，除中外法律專家提供外國法查明的形式之外，增加了法律服務機構、行業自律性組織、國際組織、互聯網等途徑，且中外法律專家的查明可以以法律著述、法律介紹資料、專家意見書等形式體現。該《會議紀要》對開展外國法查明的實踐提供了具體指導標準，但并未正式以立法形式體現。

4.同年，最高人民法院副院長萬鄂湘在《第二次全國涉外商事海事審判工作會議上的講話－－全面提高涉外商事海事審判水平為我國對外開放提供有力的司法保障》，進一步強調了：“要認真貫徹當事人意思自治原則。凡涉外合同當事人約定適用外國法并且能夠提供，或者通過其他合法途徑能夠查明的，除法律、司法解釋另有規定外，原則上應予適用。要疏通外國法查明渠道，強化查明外國法的手段，使意思自治原則真正得以實現。”該講話進一步強調了外國法查明渠道體現當事人意思自治的重要性。

5.2007年，《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》第9條規定：“當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律為外國法律時，由當事人提供或者證明該外國法律的相關內容。人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律為外國法律時，可以依職權查明該外國法律，亦可以要求當事人提供或者證明該外國法律的內容。當事人和人民法院通過適當的途徑均不能查明外國法律的內容的，人民法院可以適用中華人民共和國法律。”該規定在此前司法解釋的基礎上，規定了人民法院可以依職權（而不僅僅依申請）主動查明外國法，且當事人也有提供外國法內容的義務。

6.2011年4月1日起施行的《法律適用法》第10條規定：“涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規定的，適用中華人民共和國法律。”《法律適用法》以立法的形式，規定了查明主體包括人民法院、仲裁機構或者行政機關，將主體擴展至仲裁機構和行政機關，且當事人適用外國法時也有義務提供。

7.2013年1月7日起施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》就外國法無法查明的標準作出確定，其第十七條規定：“人民法院通過由當事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。根據涉外民事關系法律適用法第十條第一款的規定，當事人應當提供外國法律，其在人民法院指定的合理期限內無正當理由未提供該外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。”該條內容實際系對《涉外民事關系法律適用法》第十條的細化，但其中似乎又對外國法查明的終結進行了限縮，人民法院只需通過當事人提供、國際條約規定路徑和中外法律專家提供的方式查明外國法，而中外使領館提供法律的查明路徑不再是法定的查明路徑。

2020年12月29日發布，2021年1月1日起施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》的第十五條對上述規定并無調整。

2018年7月1日起施行的《最高人民法院關于設立國際商事法庭若干問題的規定》第八條規定：“國際商事法庭審理案件應當適用域外法律時，可以通過下列途徑查明：（一）由當事人提供；（二）由中外法律專家提供；（三）由法律查明服務機構提供；（四）由國際商事專家委員提供；（五）由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供；（六）由我國駐該國使領館提供；（七）由該國駐我國使館提供；（八）其他合理途徑。通過上述途徑提供的域外法律資料以及專家意見，應當依照法律規定在法庭上出示，并充分聽取各方當事人的意見。”上述規定僅適用于國際商事法庭，但較之《法律適用法》的規定，更為細化了《法律適用法》的外國法查明方式。

（二）外國法的查明主體 

根據現有有效的法律法規規定，外國法查明的主體包括人民法院、仲裁機構或者行政機關，且當事人適用外國法時也有義務提供。從相關法律法規歷史沿革也可以看出，我國對于外國法查明從最開始未明確法院的查明職責，到法院依申請查明，再到依職權查明，再到最后查明的主體擴展至法院、仲裁機構和行政機關，公權力主體和爭議解決機構的查明外國法的權力本位越來越明確。目前司法實踐中，行政機關對外國法查明的情形較少。

（三）外國法的查明路徑 

根據現行有效的法律法規的總結，人民法院可以通過由當事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規定的途徑、中外法律專家提供等方式進行外國法查明，現行的規定淡化了使領館提供相關法律法規的查明路徑。

在司法實踐中，無論是當事人提供還是法院查明，法院主要依據的還是公開渠道查詢的外國法律依據、權威法律著述、使領館路徑查明、外國法律專家的法律意見，以及外國法律查明機構。

1.公開渠道查詢

公開渠道查詢包括通過外國的立法、司法及權威的法律查詢網站或程序進行外國法的查明。此種方式的權威性更高，但更適用于成文法國家且具備相關領域法律規定的外國法的查明，如系判例法國家，可能難以通過單純查詢官方網站獲得外國法查明的結果。

2.權威法律著述

通過外國法法學專家、教授或者相關領域的權威所著的專業文章和書籍進行查明。但該種方法的時效性存在局限性，隨著法律的變遷和司法實踐的更新，權威法律著述可能存在不能與時俱進的問題，也會對法律查明的結果造成影響。

3.外國法律專家的法律意見

外國法律專家的法律意見可以規避案例法查明困境和時效性的問題，但外國法律專家的權威程度以及存在不同法律專家意見時如何取舍，又是審判者所面臨的更具體的問題。在實踐中，法學教授或法學研究者、法官、立法官員、律師都可以成為所謂的法律專家，但其權威程度可能對法律查明的結果影響較大，其所給出的意見的精準度也存在被質疑的風險。

4.使領館提供外國法

雖然在現有規定下，使領館提供外國法的路徑被淡化，但也不失為外國法查明的一種方法。但在實踐中，該種方式的運用程度并不高，一是外國使領館并無法定義務配合中國法院提供該國法律；二是使領館并非法律專業人員，其提供意見的精準性也受到質疑。

5.法律查明機構

正是因為上述種種方法均有利弊優劣，目前司法實踐中，法院更傾向于認可通過法律查明專業機構查明的域外法的權威性。2018年，最高人民法院設立國際商事專家委員會，為國際商事法庭以及各級人民法院審理案件所涉及的國際條約、國際商事規則、域外法律的查明和適用等專門性法律問題提供咨詢意見，案件當事人可以申請專家委員出庭作輔助說明。許多地方法院也出臺了外國法查明的具體意見，例如，重慶市高級人民法院在《關于為重慶在推進共建“一帶一路”中發揮帶動作用提供司法服務和保障的意見》就提出了用好最高人民法院域外法查明平臺，繼續完善與西南政法大學中國-東盟法律研究中心之間的外國法查明合作機制，以更好地開展外國法查明的相關工作。我國已成立6家專業的域外法查明機構：西南政法大學中國-東盟法律研究中心、深圳藍海法律查明和商事調解中心、中國政法大學外國法查明研究中心、華東政法大學外國法查明研究中心、武漢大學外國法查明研究中心、廈門大學臺灣地區法律查明研究中心。2019年，最高人民法院將前5家機構共建統一的域外法查明平臺，在國際商事法庭官網可申請查明。同時，發揮最高人民法院聘請的來自十四個國家和地區的31位國際商事專家委員提供域外法查明方面的作用，為各級人民法院和社會各界提供優質高效的法律查明服務。通過查明機構查明域外法的案件數量逐年增多，法院對專業機構的查明結果采信率高。

6.商事專家委員會協助國家商事法庭提供咨詢意見

《最高人民法院辦公廳關于印發〈最高人民法院國際商事專家委員會工作規則（試行）〉的通知》第十五條規定：“對于專家委員受國際商事法庭委托出具的關于國際條約、國際商事規則以及域外法律等專門性法律問題的咨詢意見，案件當事人申請專家委員出庭作輔助說明的，國際商事法庭應在收到申請后七個工作日內通過國際商事專家委員會辦公室征詢專家委員的意見。專家委員同意的，可以出庭作輔助說明。”雖然上述規定僅適用于最高人民法院國際商事法庭審理的案件，但也可看出最高人民法院在解決域外法律查明程序中的一些思考和采取的措施，在此規定下，商事專家委員會成為了外國法查明的渠道之一。

（四）外國法查明的形式要求 

當事人提供的外國法查明結果，在司法實踐中更類似于一種舉證程序，需要證明其結果的合法來源、真實性和關聯性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規定》進行了調整，在該規定下，對域外形成的私文書證已經不再強制要求履行公證認證程序了，那么，如果是通過私文書證的形式提供的外國法查明，結合對新的證據規則的理解，可不再要求該證據應當經所在國公證機關證明，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。當然，在實踐過程中，如果承辦法院比較謹慎，或各方對于證據的真實性有較大爭議的，也可考慮提供經公證、認證或履行中外條約中也約定的證明方式提供外國法查明結果。

既然外國法查明更類似于一種舉證活動，尤其是作為外國事實進行查明時，幾乎可以將外國法視為一種書證，在此情況下，還涉及提供該外國法律的主體出庭參與“質證”的問題。當事人有權向法庭提供專家證人出庭作證，即由熟悉該項外國法律的專家到庭，就涉及到該項法律的有關問題提供意見，當事人雙方可當庭對專家提供的意見進行質證。在筆者經歷的一個涉外訴訟中，當事人提供了外國法律專家的意見，而該外國法律專家出庭接受了雙方當事人和法庭的詢問。

《最高人民法院關于為自由貿易試驗區建設提供司法保障的意見》第11條規定了：“11.建立合理的外國法查明機制。人民法院審理的涉自貿試驗區的涉外民商事案件,……人民法院了解查明途徑的，可以告知當事人。當事人不能提供、按照我國參加的國際條約規定的途徑亦不能查明的外國法律，可在一審開庭審理之前由當事人共同指定專家提供。”雖然該規定受限于自貿區涉外案件，但可以一窺最高人民法院對雙方當事人共同指定專家查明外國法的態度。

（五）外國法查明的認定模式 

外國法查明和認定，在我國的司法實踐中，主要就是以法官為主導和中心的、由當事人雙方對外國法進行自證和發表意見的程序。《涉外民事關系法律適用法解釋（一）》第十六條規定：“人民法院應當聽取各方當事人對應當適用的外國法律的內容及其理解與適用的意見，當事人對該外國法律的內容及其理解與適用均無異議的，人民法院可以予以確認；當事人有異議的，由人民法院審查認定。”前述內容就是我國法律層面僅有的對法院如何認定外國法的標準，非常概括且籠統。在各級法院審理涉及外國法查明的涉外案件，標準不盡統一。當雙方當事人對于具體外國法查明的內容存在較大分歧，如何取舍和認定面臨非常現實的困境，也不乏有法院會考慮由雙方當事人共同委托法律查明機構出具意見，并由法律查明機構出具的意見作為最后外國法查明的結果。

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不能查明外國法的程序后果

1988年《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》、1990年《最高人民法院關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見（修改稿）》、2005年《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》均規定了外國法不能查明時適用中國法的程序后果。

2011年4月1日起施行的《法律適用法》在此基礎上增加了一種情形“該國法律沒有規定”，也即是說，不能查明外國法律或者該國法律沒有規定的，適用中國法。

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋(一)》進一步對如何達到不能查明外國法的認定及當事人怠于履行提供法律的程序義務進行了規定。人民法院通過由當事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認定為不能查明外國法律；當事人應當提供外國法律，其在人民法院指定的合理期限內無正當理由未提供該外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。

鑒于上述規定，也給代理律師提出了更高的要求，如未協助當事人在合理期限內提供外國法的，可能導致當事人承擔不利法律后果。

  結    語  

外國法查明是涉外訴訟實踐中的重要問題之一，隨著我國法律體系的逐步完善，外國法查明程序的應用普適度和采信度，可以衡量我國司法程序對當事人意思自治的尊重程度，也更能彰顯公平和正義。在當前中國實施新一輪高水平對外開放、加強區域合作與經濟交往、加快推進“一帶一路”建設的背景下，從立法角度，需要完善和規范化、具體化外國法查明的相關規則；從司法角度，法院和律師不能因為外國法查明的難度而回避該程序，應當共同探索和積累外國法查明的經驗，廣開外國法查明的渠道，保障當事人意思自治下的合法權益。

律師在代理涉外訴訟案件中如遇外國法查明的問題，需要提前了解相關程序，確定外國法查明在訴訟程序中的必要性，區分是作為準據法查明還是作為法律事實予以提供，以便推動訴訟程序順利開展，并提前預判在不能查明外國法的情況下的法律后果。鑒于代理律師和審判人員在訴訟過程中地位不同，在體現當事人適用外國法的意思自治的前提下，當事人有義務提供外國法，律師應更注重在外國法查明過程中發揮能動作用，避免影響當事人的實體法律權利。

（作者：文奕）