以房抵債，是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)經(jīng)營中經(jīng)常面臨的問題。債權(quán)人/第三人與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)簽訂《商品房買賣合同》的目的，并不是為了建立商品房買賣合同關(guān)系，而是為了了結(jié)之前形成的債權(quán)債務(wù)，即通過以房抵債方式清償之前債務(wù)。該債務(wù)對應(yīng)的基礎(chǔ)法律關(guān)系多為民間借貸，也有部分為工程施工及貨物買賣等。在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)無力清償債務(wù)時，債權(quán)人同意接受/提出以房抵債主張，往往也是迫不得已的選擇。此時，債權(quán)人大多采用/選擇全額抵款方式（即全部購房款均用之前債權(quán)沖抵），也有少數(shù)采用/選擇部分抵款方式（即購房首付款用之前債權(quán)沖抵，余款通過按揭貸款補足）。目前，實務(wù)中對以房抵債合同處理存在很大爭議。尤其是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進入破產(chǎn)程序后，以房抵債合同有效還是無效？其應(yīng)當(dāng)解除還是應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行？由于法律及司法解釋對此規(guī)定不明確，導(dǎo)致破產(chǎn)企業(yè)管理人對該問題認(rèn)識和處理也不盡相同。因此，厘清以房抵款合同性質(zhì)、效力及處理思路，便于管理人統(tǒng)一對該問題的處理標(biāo)準(zhǔn)，并有利于提高房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)工作效率。
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以房抵債合同是諾成合同還是實踐性合同？對此，司法實踐中存在很大爭議
（一）認(rèn)定以物抵債協(xié)議為諾成性合同的案例
1.最高人民法院（2007）民二終字第148號民事判決（即甘肅省石油供銷總公司與蘭州市紅古區(qū)人民政府、蘭州市紅古區(qū)紅古鄉(xiāng)人民政府以資抵債協(xié)議糾紛上訴案民事判決）中認(rèn)定，本案的糾紛是因履行《產(chǎn)權(quán)整體移交協(xié)議書》及《補充協(xié)議》而發(fā)生的。供銷公司與紅古鄉(xiāng)政府之間簽訂的《產(chǎn)權(quán)整體移交協(xié)議書》及《補充協(xié)議》，具有以資抵債的性質(zhì)，雙方意思表示真實，協(xié)議內(nèi)容不違反國家法律的強制性規(guī)定，應(yīng)為有效合同。供銷公司認(rèn)為該協(xié)議是無效協(xié)議的上訴主張沒有法律依據(jù)，本院不予支持。雙方簽訂上述合同后，紅古鄉(xiāng)政府便將焊材廠及其技術(shù)交付給供銷公司，供銷公司已實際接管、經(jīng)營焊材廠。供銷公司以協(xié)議沒有公證、企業(yè)工商登記手續(xù)沒有變更為由否認(rèn)合同的效力，本院亦不予支持。
2.（2016）最高法民申3384號民事裁定（即深圳市湘鋼實業(yè)有限公司與深圳市科盛達實業(yè)有限公司普通破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)糾紛一案再審民事裁定）認(rèn)定，據(jù)原判決查明的事實，科盛達公司與湘鋼公司于2007年7月3日簽訂案涉合同約定：對于科盛達公司在深圳市蛇口漁業(yè)二村A2地塊宗地號K704-17地段土地上興建的樓宇，湘鋼公司自愿購買其第五層，建筑面積為1023.16平方米，第六層至第十層建筑面積為4538.7平方米，合計5561.86平方米；雙方同意上述樓宇單價為4000元/平方米，合計13672000元整；科盛達公司以該面積樓房抵付湘鋼公司的所欠鋼材款13672000元，如科盛達公司在土地證下發(fā)后十日內(nèi)將欠款及原鋼材購銷合同的違約金付清，湘鋼公司同意科盛達公司將樓收回；科盛達公司無權(quán)單方終止合同，將樓宇出售他人，出售之款不足以還清湘鋼公司之款時，湘鋼公司可向科盛達公司追索。上述合同系當(dāng)事人雙方真實意思表示，且未違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，原判決認(rèn)定合同有效并無不當(dāng)。
3.（2016）最高法民終484號民事判決（即通州建總集團有限公司與內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決）認(rèn)定，以物抵債，系債務(wù)清償?shù)姆绞街唬钱?dāng)事人之間對于如何清償債務(wù)作出的安排，故對以物抵債協(xié)議的效力、履行等問題的認(rèn)定，應(yīng)以尊重當(dāng)事人的意思自治為基本原則。一般而言，除當(dāng)事人明確約定外，當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議，并不以債權(quán)人現(xiàn)實地受領(lǐng)抵債物，或取得抵債物所有權(quán)、使用權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利，為成立或生效要件。只要雙方當(dāng)事人的意思表示真實，合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同即為有效。本案中，興華公司與通州建總呼和浩特分公司第二工程處2012年1月13日簽訂的《房屋抵頂工程款協(xié)議書》，是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，不存在違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的情形，故該協(xié)議書有效。
（二）認(rèn)定以物抵債協(xié)議為實踐性合同的案例
1.最高人民法院（2011）民提字第210號民事判決（即成都市國土資源局武侯分局與招商（蛇口）成都房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司、成都港招實業(yè)開發(fā)有限責(zé)任公司、海南民豐科技實業(yè)開發(fā)總公司債權(quán)人代位權(quán)糾紛案民事判決）認(rèn)定，成都港招公司與招商局公司雙方協(xié)議以土地作價清償?shù)募s定構(gòu)成了代物清償法律關(guān)系。依據(jù)民法基本原理，代物清償作為清償債務(wù)的方法之一，是以他種給付代替原定給付的清償，以債權(quán)人等有受領(lǐng)權(quán)的人現(xiàn)實地受領(lǐng)給付為生效條件，在新債務(wù)未履行前，原債務(wù)并不消滅，當(dāng)新債務(wù)履行后，原債務(wù)同時消滅。本案中，成都港招公司與招商局公司雖然簽訂了《債權(quán)債務(wù)清算協(xié)議書》并約定“以地抵債”的代物清償方式了結(jié)雙方債務(wù)，但由于該代物清償協(xié)議并未實際履行，因此雙方原來的3481.55萬元的金錢債務(wù)并未消滅，招商局公司仍對成都港招公司負(fù)有3481.55萬元的金錢債務(wù)。
2.（2016）蘇民申6514號民事裁定（即丁正祥與無錫市恒生富通置業(yè)有限公司破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)糾紛申訴申請民事裁定書）認(rèn)定，案涉借款到期后，丁正祥與恒生富通公司又簽訂2013年10月30日協(xié)議，約定在恒生富通公司未還款的情況下，將借款本息轉(zhuǎn)為購房款，用于網(wǎng)簽備案涉案商品房。該約定實際表明案涉借款到期后，雙方達成了以物抵債協(xié)議。債務(wù)清償期屆滿后達成的以物抵債協(xié)議系實踐性合同，在未實際履行、物權(quán)未轉(zhuǎn)移的情況下，以物抵債的行為尚未完成，協(xié)議處于成立未生效的狀態(tài)，當(dāng)事人可以選擇不履行，雙方仍應(yīng)按原有法律關(guān)系確定權(quán)利義務(wù)。
（三）最高人民法院第72號指導(dǎo)案例認(rèn)定以房抵債合同為諾成性合同
該案例判決（即湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛訴新疆鄂爾多斯彥海房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案二審判決，最高人民法院審判委員會討論通過2016年12月28日發(fā)布）裁判要點：借款合同雙方當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商一致，終止借款合同關(guān)系，建立商品房買賣合同關(guān)系，將借款本金及利息轉(zhuǎn)化為已付購房款并經(jīng)對賬清算的，不屬于《中華人民共和國物權(quán)法》第一百八十六條規(guī)定禁止的情形 ①，該商品房買賣合同的訂立目的，亦不屬于《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條規(guī)定的“作為民間借貸合同的擔(dān)保”。在不存在《中華人民共和國合同法》第五十二條 ② 規(guī)定情形的情況下，該商品房買賣合同具有法律效力。但對轉(zhuǎn)化為已付購房款的借款本金及利息數(shù)額，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合借款合同等證據(jù)予以審查，以防止當(dāng)事人將超出法律規(guī)定保護限額的高額利息轉(zhuǎn)化為已付購房款。
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以房抵債是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)
清償債務(wù)的常用手段
（一）負(fù)債率高是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)普遍存在的問題
上市公司半年報披露后，房地產(chǎn)行業(yè)財務(wù)杠桿情況也浮出水面。據(jù)Wind數(shù)據(jù)顯示，截至2018年6月30日，房地產(chǎn)行業(yè)資產(chǎn)負(fù)債率為79.46%，相比一季度環(huán)比上漲0.6個百分點，較去年同期上漲1.44個百分點，達到有據(jù)可查的2005年以來新高。
華商報記者通過Wind數(shù)據(jù)查詢發(fā)現(xiàn)，按照Wind一級行業(yè)分類，共有148家上市房企進入統(tǒng)計。與房地產(chǎn)行業(yè)79.46%的平均負(fù)債率水平相比，有39家公司超過行業(yè)均值。其中，資產(chǎn)負(fù)債率最高的魯商置業(yè)達94.35%；除了魯商置業(yè)，中南建設(shè)、云南城投、中交地產(chǎn)、新城控股等15家上市房企負(fù)債率超過85%；榮盛發(fā)展、金科股份、華發(fā)股份等19家公司負(fù)債率在80%-85%之間。③
（二）民間借貸是中、小房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)融資的重要渠道，也是導(dǎo)致上述企業(yè)倒閉的重要推手
中、小房企抗風(fēng)險能力較差，也更容易發(fā)生資金鏈問題。由于企業(yè)實力和資質(zhì)等原因，中、小房企較難從銀行等渠道獲得貸款，相當(dāng)一部分貸款來自于民間借貸融資，后者的特點是償債時間較短、借貸成本較高。在調(diào)控時期，銷售回款放緩可能導(dǎo)致資金鏈條斷裂。
近些年，由于資金鏈斷裂而導(dǎo)致的房企跑路事件屢有發(fā)生。民間借貸往往伴隨“聯(lián)保互保”等現(xiàn)象，一旦問題產(chǎn)生，容易引發(fā)連鎖反應(yīng)，致使多個公司或者個人出現(xiàn)資金危機，導(dǎo)致局部金融風(fēng)險，甚至可能出現(xiàn)“群體討債”事件。房企資金鏈斷裂而導(dǎo)致的爛尾現(xiàn)象也會引發(fā)業(yè)主的群體維權(quán)事件，影響社會穩(wěn)定。④
（三）以房抵債是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)清償債務(wù)的常用手段
債權(quán)人同意房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以房抵債的原因多種多樣，如為了贏得工程施工的機會，施工單位被迫同意房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以其開發(fā)的房產(chǎn)支付一定比例工程款。在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)運轉(zhuǎn)正常時，債權(quán)人通常不愿意接受以房抵債。但在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)運轉(zhuǎn)困難、明顯缺乏現(xiàn)金流的情況下，所開發(fā)房產(chǎn)是該企業(yè)名下較為優(yōu)質(zhì)的償債資產(chǎn)。此時，多數(shù)理性的債權(quán)人（尤其是民間借貸的債權(quán)人）往往會降低訴求，愿意主動選擇或被動接受以房抵債方式清償之前債務(wù)，而房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為了降低財務(wù)成本，通常也會選擇/同意以房抵債。
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以房抵債合同的審查與處理，既與債權(quán)人權(quán)利保護息息相關(guān)，也與破產(chǎn)案順利推進環(huán)環(huán)相扣，還涉及到管理人的執(zhí)業(yè)風(fēng)險。
試以重慶雅塑置業(yè)有限公司（以下簡稱雅塑置業(yè)公司）破產(chǎn)清算案中商品房買賣合同審查分析之
（一）通知“購房人”解除《商品房買賣合同》（管理人認(rèn)為其實質(zhì)為以房抵債合同）
雅塑置業(yè)公司進入破產(chǎn)清算程序后，管理人發(fā)現(xiàn)有超過50份《商品房買賣合同》中載明系一次性支付購房款，但除了合同約定及購房收據(jù)之外，“購房人”未/不能提交其他付款憑證。在管理人書面通知其補充提交證據(jù)后，上述“購房人”仍然未/不能提交其實際支付購房款的證據(jù)佐證。為此，管理人認(rèn)為上述《商品房買賣合同》實質(zhì)為以房抵債合同，并以“購房人”未按約支付購房款/可能構(gòu)成個別清償為由，書面通知上述“購房人”解除《商品房買賣合同》。
（二）在訴訟中，“購房人”主張繼續(xù)履行訟爭《商品房買賣合同》的理由與依據(jù)
之后，有29戶“購房人”向法院提起訴訟，要求法院判令債務(wù)人繼續(xù)履行訟爭《商品房買賣合同》。其理由與依據(jù)是：第一，以房抵債合同為諾成性合同，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治；第二，以房抵債合同中的債權(quán)人已履行完合同約定的付款義務(wù)，該合同沒有違反《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》）第十六條、第十八條之規(guī)定；第三，以最高人民法院指導(dǎo)案例72號（即湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛訴新疆鄂爾多斯彥海房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案）作為繼續(xù)履行以房抵債合同主張的裁判依據(jù)。在訴訟中，上述“購房人”承認(rèn)因雅塑置業(yè)公司無力償還之前所欠借款，經(jīng)雙方協(xié)商將借款本息轉(zhuǎn)為購房款并簽訂訟爭《商品房買賣合同》。為此，有些“購房人”還提交了以房抵債協(xié)議。
（三）在訴訟中，雅塑置業(yè)公司主張解除訟爭《商品房買賣合同》的理由與依據(jù)
1. 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進入破產(chǎn)程序后，《企業(yè)破產(chǎn)法》及其相關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用，當(dāng)事人的意思自治不能違反法律及行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。
《中華人民共和國民法典》第八條規(guī)定，民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗；《中華人民共和國公司法》第一百九十條規(guī)定，公司被依法宣告破產(chǎn)的，依照有關(guān)企業(yè)破產(chǎn)的法律實施破產(chǎn)清算。此外，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進入破產(chǎn)程序以后，以房抵債合同往往尚未履行完畢，合同所涉房屋物權(quán)也尚未發(fā)生轉(zhuǎn)移，其應(yīng)屬于破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)，其處分更應(yīng)當(dāng)符合《企業(yè)破產(chǎn)法》的相關(guān)規(guī)定。
2. 訟爭《商品房買賣合同》實質(zhì)上為以房抵債合同，如果該合同繼續(xù)履行將會違反《企業(yè)破產(chǎn)法》第十六條（禁止個別清償）、第一百一十三條（債務(wù)按順序清償）之規(guī)定。
（1）公平清理債權(quán)債務(wù)，是企業(yè)破產(chǎn)清算的基本要求。對此，《企業(yè)破產(chǎn)法》第一條有明確規(guī)定。依據(jù)該規(guī)定，在企業(yè)進入破產(chǎn)程序后處理其財產(chǎn)時，要公平對待破產(chǎn)企業(yè)的所有債權(quán)人，而不僅僅是部分債權(quán)人。按照破產(chǎn)法立法宗旨，相同債權(quán)應(yīng)當(dāng)同等對待，不同債權(quán)應(yīng)當(dāng)不同對待。在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)清算時，其債務(wù)清償順序必須符合《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百一十三條（債務(wù)按順序清償）之規(guī)定，即破產(chǎn)財產(chǎn)在優(yōu)先清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)后，依照職工債權(quán)、社保債權(quán)和稅款債權(quán)、普通破產(chǎn)債權(quán)順序清償。
（2）基于民間借貸關(guān)系享有債權(quán)的以房抵債之債權(quán)人，其債權(quán)應(yīng)屬普通債權(quán)。在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進入破產(chǎn)程序后，管理人通知此類債權(quán)人解除訟爭《商品房買賣合同》，按照《企業(yè)破產(chǎn)法》第五十三條之規(guī)定，債權(quán)人可以申報債權(quán)并經(jīng)依法審核確認(rèn)后與其他普通債權(quán)相同順序清償。相反，如果訟爭《商品房買賣合同》繼續(xù)履行，則此類債權(quán)人的借款債權(quán)將獲得全額清償，這明顯違反《企業(yè)破產(chǎn)法》第十六條（禁止個別清償）之規(guī)定。且該債權(quán)屬于普通債權(quán)卻通過以房抵債方式優(yōu)先獲得清償，這也違反《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百一十三條之規(guī)定，將會損害排序在前的工程款債權(quán)人、職工債權(quán)人及稅務(wù)債權(quán)人的合法權(quán)益。
3. 最高人民法院第72號指導(dǎo)案例不能作為繼續(xù)履行訟爭《商品房買賣合同》的依據(jù)。其理由如下：第一，該案例中的債務(wù)人并未進入破產(chǎn)程序，這與破產(chǎn)企業(yè)債務(wù)清償?shù)谋尘昂颓疤峤厝徊煌洳⒉簧婕啊镀髽I(yè)破產(chǎn)法》的適用；第二，該案例僅有對以房抵債合同性質(zhì)及效力的司法評價，并沒有對以房抵債是否構(gòu)成破產(chǎn)企業(yè)個別清償?shù)乃痉ㄔu判，其對破產(chǎn)程序中以房抵債合同的處理沒有參考價值。
（四）重視管理人執(zhí)業(yè)風(fēng)險
1. 雖然訟爭《商品房買賣合同》在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進入破產(chǎn)程序之前簽訂，但該合同項下的房屋產(chǎn)權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移，其仍然屬于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的財產(chǎn)。管理人選擇解除/繼續(xù)履行合同時，應(yīng)當(dāng)充分考慮是否會損害第三人合法權(quán)益，且一旦第三人對此提出異議或索賠，管理人如何證明已盡職履職，以及因此是否會面臨執(zhí)業(yè)風(fēng)險等問題。
2. 如果管理人選擇解除合同，則合同項下的房屋應(yīng)作為破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)并按破產(chǎn)法規(guī)定統(tǒng)一清償破產(chǎn)企業(yè)債務(wù)。債權(quán)人可以依據(jù)該合同對應(yīng)的基礎(chǔ)法律關(guān)系申報債權(quán)，這并沒有損害其原有的權(quán)利和權(quán)益。如果管理人選擇繼續(xù)履行合同，則合同項下的房屋不能作為破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)且不能按破產(chǎn)法規(guī)定統(tǒng)一清償破產(chǎn)企業(yè)債務(wù)。而按照《中華人民共和國民法典》第八百零七條之規(guī)定，施工單位往往對該合同項下的房屋享有法定優(yōu)先權(quán)。此時，管理人如何解釋和處理上述沖突？對此，管理人應(yīng)充分予以重視。
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房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進入破產(chǎn)程序后，管理人解除以房抵債合同的依據(jù)
（一）最高人民法院的規(guī)范性文件
《第八次全國民事商事審判工作會議（民事部分）紀(jì)要（2016年11月30日）》（以下簡稱《八民會紀(jì)要（民事部分）》）第十六條規(guī)定，當(dāng)事人達成以房抵債協(xié)議，并要求制作調(diào)解書的，人民法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查協(xié)議是否在平等自愿基礎(chǔ)上達成；對存在重大誤解或顯失公平的，應(yīng)當(dāng)予以釋明；對利用協(xié)議損害其他債權(quán)人利益或者規(guī)避公共管理政策的，不能制作調(diào)解書；對當(dāng)事人行為構(gòu)成虛假訴訟的，嚴(yán)格按照《民事訴訟法》第一百一十二條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百九十條、第一百九十一條的規(guī)定處理；涉嫌犯罪的，移送刑事偵查機關(guān)處理。
《八民會紀(jì)要（民事部分）》第十七條規(guī)定，當(dāng)事人在債務(wù)清償期屆滿后達成以房抵債協(xié)議并已經(jīng)辦理了產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，一方要求確認(rèn)以房抵債協(xié)議無效或者變更、撤銷，經(jīng)審查不屬于合同法第五十二條、第五十四條規(guī)定情形的 ⑤，對其主張不予支持。
（二）最高人民法院民一庭及研究室的意見
1. 債務(wù)清償期屆滿后，當(dāng)事人間達成以物抵債協(xié)議但未履行物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，該協(xié)議效力如何確定？最高人民法院民一庭意見：債務(wù)清償期屆滿后，當(dāng)事人達成以物抵債協(xié)議，在尚未辦理物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)前，債務(wù)人反悔不履行抵債協(xié)議，債權(quán)人要求繼續(xù)履行抵債協(xié)議或要求確認(rèn)所抵之物的所有權(quán)歸自己的，人民法院應(yīng)駁回其訴訟請求。但經(jīng)釋明，當(dāng)事人要求繼續(xù)履行原債權(quán)債務(wù)合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。【見《民事審判指導(dǎo)與參考》總第58輯（2014.2）121-124頁刊登的指導(dǎo)性案例】
2.《最高人民法院研究室關(guān)于以物抵債調(diào)解書是否具有發(fā)生物權(quán)變動效力的研究意見》：“有關(guān)部門就以物抵債調(diào)解書是否具有發(fā)生物權(quán)變動效力的問題征求最高人民法院研究室意見。我室經(jīng)研究認(rèn)為：物權(quán)法第二十八條規(guī)定的‘人民法院的法律文書’ ⑥ 應(yīng)當(dāng)包括判決書、裁定書和調(diào)解書。但以物抵債調(diào)解書只是對當(dāng)事人之間以物抵債協(xié)議的確認(rèn)，其實質(zhì)內(nèi)容是債務(wù)人用以物抵債的方式來履行債務(wù)，并非對物權(quán)權(quán)屬的變動。因此，不宜認(rèn)定以物抵債調(diào)解書能夠直接引起物權(quán)變動。”【見張軍主編、最高人民法院研究室編：《司法研究與指導(dǎo)》2012年第2輯，總第2輯，人民法院出版社2012年版，第138-142頁。】
（三）最高人民法院有關(guān)裁判文書
關(guān)于深圳市湘鋼實業(yè)有限公司與深圳市科盛達實業(yè)有限公司普通破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)糾紛再審案 ⑦ ，最高人民法院認(rèn)為：在合同尚未履行完畢的情況下，合同一方當(dāng)事人進入破產(chǎn)程序的，除非根據(jù)破產(chǎn)法第十八條的規(guī)定管理人選擇繼續(xù)履行的合同可以繼續(xù)履行外，其他合同均應(yīng)解除。
（四）《民事審判指導(dǎo)與參考》刊登的最高人民法院民一庭法官草擬的理論文章
最高人民法院民一庭法官謝愛梅在《以物抵債協(xié)議與<執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定>第二十八條之適用》 ⑧ 一文中提到：以物抵債協(xié)議當(dāng)事人的意思表示是用物抵償債務(wù)，而不是債權(quán)人購買抵債之物。通常來說，以物抵債協(xié)議是作為債務(wù)人無法償還金錢債務(wù)的替代手段出現(xiàn)，雙方當(dāng)事人并非就抵債之物達成買賣合同。債權(quán)人并非想要購買抵債之物，而僅能以債務(wù)人現(xiàn)有的房屋或其他財產(chǎn)來抵債，債權(quán)人對此沒有選擇余地，在無法償還債務(wù)和能獲得替代之物之間，只能選擇后者。以物抵債協(xié)議履行債務(wù)的意思遠遠大于買賣的意思。在以物抵債協(xié)議形成過程中，當(dāng)事人購買抵債之物的自由意志無法體現(xiàn)，故無法認(rèn)定當(dāng)事人有買賣的意思表示。……
以物抵債協(xié)議與買賣合同存在區(qū)別，其系金錢債務(wù)的替代履行，不宜認(rèn)定抵債受讓人對抵債不動產(chǎn)產(chǎn)生物權(quán)期待權(quán)。如果賦予抵債受讓人排除執(zhí)行權(quán)利，將損害其他債權(quán)人的利益，損害債權(quán)平等原則，亦違背《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十八條的條文主旨。
（五）有關(guān)法院的規(guī)范性文件
1.《江蘇省高級人民法院民二庭破產(chǎn)案件審理指南（修訂版）》（2011年11月發(fā)布，2017年11月修訂）第二條第（六）款第2項規(guī)定，未履行完畢合同的處理。破產(chǎn)申請受理前債務(wù)人訂立的合同，應(yīng)區(qū)分情況處理：一是債務(wù)人已履行完畢而相對方尚未履行完畢的合同，管理人無權(quán)依照企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定解除，債務(wù)人享有的債權(quán)屬于債務(wù)人財產(chǎn)。二是相對方已履行完畢而債務(wù)人尚未履行完畢的合同，因繼續(xù)履行構(gòu)成對個別債權(quán)人的違法清償，管理人有權(quán)解除合同，但繼續(xù)履行不構(gòu)成個別違法清償?shù)某狻Ｈ莻鶆?wù)人和相對方均未履行完畢的合同，管理人有權(quán)依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條第一款的規(guī)定選擇解除或繼續(xù)履行。
2.《杭州市余杭區(qū)人民法院房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)審理操作規(guī)程（試行）》第三十七條（購房者債權(quán)的審查）規(guī)定，債權(quán)人以購房者名義申報債權(quán)，經(jīng)審核為虛假按揭、以房抵債、設(shè)定讓與擔(dān)保等情形的，管理人應(yīng)按基礎(chǔ)法律關(guān)系的性質(zhì)認(rèn)定債權(quán)。
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意見和建議
房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進入破產(chǎn)程序后，管理人審核后認(rèn)為以房抵債合同繼續(xù)履行不損害第三人合法權(quán)益，則管理人可以通知合同相對方繼續(xù)履行合同；管理人審核后認(rèn)為以房抵債合同繼續(xù)履行將會損害第三人合法權(quán)益，則管理人應(yīng)當(dāng)通知合同相對方解除合同并告知其訴權(quán)。合同相對方如果對管理人審核意見有異議，其依法可以提起訴訟，并由法院裁決上述糾紛。
注 釋
① 原《物權(quán)法》第一百八十六條，現(xiàn)《民法典》已刪除。
② 原《合同法》第五十二條關(guān)于合同無效的情形，現(xiàn)已修改并規(guī)定在《民法典》第一百四十四條、第一百四十六條、第一百五十三條、第一百五十四條中。
③ 李程：《房地產(chǎn)行業(yè)資產(chǎn)負(fù)債率升至十三年新高》，載《中國網(wǎng)財經(jīng)》（2018年9月7日），網(wǎng)址：http://finance.china.com.cn/industry/20180907/4754505.shtml，2019年3月22日最后訪問。
④ 盛松成、宋紅衛(wèi)：《央行盛松成:當(dāng)前房地產(chǎn)調(diào)控需謹(jǐn)防房企資金鏈風(fēng)險》，載“中國中國房地產(chǎn)報(北京)” 2017年10月27日，網(wǎng)址：http://finance.ifeng.com/a/20171027/15750521_0.shtml。
⑤ 原《合同法》第五十二條變動詳見注②，第五十四條現(xiàn)已修改并規(guī)定在《民法典》第一百四十七條、第一百五十一條。
⑥ 原《物權(quán)法》第二十八條現(xiàn)已修改為《民法典》第二百二十九條。
⑦ 詳見：（2016）最高法民申3384號民事裁定書。
⑧ 謝愛梅：《以物抵債協(xié)議與<執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定>第二十八條之適用》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2018年第3輯（總第75輯），第205頁。
（作者：宋濤）
