摘要：格式條款的出現打破了傳統合同的自由訂約原則，為訂約雙方增加了無盡便利，在經濟生活中發揮著重大作用。但在具體適用過程中，其缺陷也逐漸暴露出來：格式條款可撤銷違背法理；非格式條款提供方對格式條款的知情權難以保障；格式條款的無效認定存在邏輯沖突。雖然我國已經對格式條款有著立法、行政和司法上的規制，但仍顯不足。本文旨在通過格式條款的分析，提出建立、完善《民法典》中格式條款規制模式的建議：在立法模式的選擇上，對格式條款進行層級的區分；規定不同的提請注意義務；針對不同情形認定格式條款的效力；加緊立法進程。行政上：要強化行政職權、提高行政規制能力，包括確立工商行政管理部門在規制格式條款中的主導地位；完善規制手段，進行全面監管；密切聯系群眾，鼓勵群眾揭發檢舉。在司法實踐中，則要不斷加強法官的專業素養，提高審理格式條款糾紛案件的能力和水平。
關鍵詞：合同 格式條款 效力 規制
一、格式條款的內涵及區分
（一）格式條款的內涵
我國《民法典》第四百九十六條第二款指出：格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。無庸贅述，格式條款邏輯嚴密的三大構成要件為：重復使用、預先擬定和未經個別協商。“重復使用”是擬訂格式條款的目的。這大大提高了商業交往中的便捷性，節約了訂立合同的時間成本。“預先擬訂”是使用格式條款的必要條件。格式條款提供方基于其主導地位、專業知識、對信息的掌握等預先制定合同的條款，在需要訂立合同時直接使用。“未經個別協商”是格式條款的本質特征。有些合同條款雖然是經預先擬定的，然而雙方當事人在訂立合同時卻能進行一定程度的商討，凡是可以經個別協商的均不屬于格式條款的范疇。
（二）格式條款與相似概念的區分
由于格式條款概念的抽象性和文字表達的局限性，對格式條款與相似概念進行區分便尤為必要了，常見的容易混淆的概念有格式合同、合同范本、霸王條款，下面逐一展開。
格式條款與格式合同。格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款，非格式條款提供方只能全盤拒絕或接受整個條款。格式合同是指合同條款完全由格式條款組成的合同,非格式合同提供方享有的選擇空間只有同意在合同上簽字或者拒絕在合同上簽字。
格式條款與合同范本。與格式條款相同，合同范本也是預先擬訂的，具有相同的便利性，為我們所廣泛使用，但是二者卻有著本質的區別。合同范本是指由具有一定法律知識、專業知識的法律人或業內人士針對一定的領域預先擬訂的，具有參照性、指導性的合同文本，為那些有法律需求但又缺乏相關知識的合同提供者所參照使用。
格式條款與霸王條款。霸王條款，顧名思義是沒有公平可言的、沒有商討余地的霸道條款，雖是一個廣為流傳的名詞，但并不是一個法律概念。格式條款是在《民法典》第六條公平原則的基礎上作出的，而霸王條款是反公平的。當格式條款提供者惡意利用自己的經濟優勢違反《民法典》的公平原則時，格式條款就會有陷入霸王條款之列的風險。
二、格式條款的立法缺陷
（一）格式條款可撤銷違背法理
根據《民法典》第四百九十六條規定，提供格式條款的一方當事人未履行提示或說明義務的，對方當事人可以主張該條款不成為合同的內容，即申請撤銷該格式條款。然而，格式條款可撤銷是違背法理的。
條款的撤銷應以其生效為前提，而無論采取哪種觀點，均難以認為格式條款具備生效的條件不具備撤銷的前提。若認為格式條款不能體現雙方當事人合意：從立法來看，《民法典》第四百六十四條表明合同是一種協議，協議的條款經合同雙方當事人意思表示合致后，方能成為協議的內容。《民法典》第四百七十一條規定了達成協議的方式，主要包括要約和承諾兩個階段，法律統稱這些階段為“訂立”。訂立，指締約當事人相互為意思表示并達成合意而成立了合同，由“訂”和“立”兩個階段組成。“立”即雙方當事人達成了合意，或者說雙方當事人就合同的主要條款達成了合意，是締約的結果；當事人為實現締約的結果——達成協議而進行協商的過程自然就是所謂的“訂”了。訂立合同是“訂”與“立”二者的有機統一，“訂”是“立”的前提，“立”是“訂”的結果。一旦合同訂立完成，旋即根據《民法典》第四百六十五條的規定對雙方當事人產生法律約束力。在擬訂合同時，由于格式條款的特殊性，其沒有經過要約和承諾的過程，很難說格式條款是合同雙方當事人的合意體現。而可撤銷的民事行為針對的是雖已成立并生效，但因意思表示不真實的民事行為。既然格式條款沒有非格式條款提供方的意思表示、沒有合意，又何來意思表示不真實呢。若認為格式條款能體現雙方當事人合意：首先，格式條款提供方通常不會提醒對方注意所有格式條款，或者雖對格式條款提請對方注意但并未使對方理解。那么未提請注意的格式條款或被理解的格式條款也要被認為是雙方合意的話，實在難以令人接受。另外，合同的訂立總是包含著一定目的，非格式條款提供方為實現合同目的不得不達成“合意”。格式條款廣泛存在于銀行、通信、房地產、煤氣水電等諸多行業，作為非格式條款提供方的平頭百姓幾乎沒有拒絕合同的空間，如若不然，他們的生活生產將會陷入極為不便的處境，甚至基本的生存都存在問題。在合同雙方經濟地位極為不平等的社會大背景下，格式條款的“合意”也就可見一斑了。
綜上所述，認為格式條款不是合同雙方當事人的合意時，格式條款未生效，格式條款可撤銷的這一規定與法理上的“未生效”相沖突；認為同意合同即承認了條款隨即體現了合意時，若格式條款提供方未對免責或限責條款盡到提請注意的義務，對格式條款予以撤銷也有違法理。
《民法典》的生效使得格式條款的撤銷不再合理。《民法典》第一百五十一條將“乘人之危”和“顯失公平”情形進行了合并，換言之，只有當顯失公平的狀態是因乘人之危所導致時，受損害的一方才能請求人民法院或者仲裁機構撤銷該民事法律行為。具體到格式條款的撤銷中，撤銷未經提示說明的限責或免責條款的本質是撤銷顯失公平的條款，但條款的履行是否會導致顯失公平本身就是難以判斷的，且《民法典》出臺后，這一規則就不宜再適用，否則即為一種突破。因為乘人之危一方利用的是事件發生的緊迫性，是短時間的事，而格式條款是為了重復使用而事先擬定的，要想格式條款顯失公平且能適用《民法典》第一百五十一條予以撤銷，這實屬困難。
（二）非格式條款提供方對格式條款的知情權難以保障
格式條款提供方提請注意義務范圍過窄?！睹穹ǖ洹返谒陌倬攀鶙l僅規定格式條款提供方的提請注意義務限于免責或限制其責任的條款，而對非免責或限制其責任的條款卻沒有規定提請注意義務，這些條款納入合同似乎沒有任何限制。既然法律沒有規定均需提示，格式條款提供方何必多此一舉。如：某些游樂園、景區在出售票時，門票上只載明簡單事項，可以享受的項目卻模糊不清或只字未提，游客通常認為是通票，直到開始游玩時，才發現部分項目是另行收費的。即使經費超出預算或滿懷怨憤，游客也只能抱著“來都來了”的心態開始旅程。
格式條款提供方怠于履行提請注意義務。就格式條款的要件來看，它具有不可協商性，非格式條款提供方沒有協商的權利，但作為合同的一方當事人，仍有拒絕或接受的權利，對此，法律規定了格式條款提供方的提請注意義務。作為合同一方當事人的非格式條款提供方，無論是經濟地位、信息掌握程度，還是相關知識水平等，總是處于弱勢的；故在實際生活中，格式條款提供方基于其優勢地位，通常不會對免責或限責的格式條款全面地盡到提請注意義務。合同總是基于一定目的訂立的，要實現目的就得簽合同，簽合同就沒有協商權利，非格式條款提供方在合同上簽字只是早遲的事情罷了。法律有規定的尚且如此，其他類型的格式條款就可想而知了。也許會有人指出，非格式條款提供方應該仔細閱讀條款再做決定，不能知曉合同不能完全歸結于格式條款提供方。事實上，他們往往還未閱讀理解完協議即被催促接受，即使時間允許，非格式條款提供方也未見得能理解這些深奧、晦澀的條款。
（三）格式條款的無效認定存在邏輯沖突
結合前文，僅從合同擬訂到簽訂這一過程，非格式條款提供方的權利已被剝奪了兩次，其在合同履行中的風險卻是未知的。法律對嚴重失衡的格式條款予以了無效認定的規制，但在抽絲剝繭中卻能窺探到其存在邏輯沖突。
提請注意義務與無效認定之間存在立法缺陷?！睹穹ǖ洹返谒陌倬攀鶙l勸誡格式條款提供方盡到提請注意義務，否則將承擔格式條款被撤銷的不利后果，《民法典》第四百九十七條明確規定了格式條款無效情形。那么從語義上來說，無論格式條款提供方是否盡到第第四百九十六條的提請注意義務，只要滿足第四百九十七條的規定，格式條款均無效，格式條款提供方即使費心費力提醒對方注意也是毫無意義的，這無疑和第四百九十六條的立法意圖相悖。如果要解決這個語義沖突——既勸誡格式條款提供方履行提請注意義務又規定無效情形，只能作如下理解：格式條款提供方對免責或限責條款盡到提請注意義務，但滿足第四百九十七條規定的，一律無效。此時，在邏輯上又使得第四百九十六條和第四百九十七條之間又出現了一種道德風險：格式條款提供方違反了提請注意義務，格式條款可撤銷，且非格式條款提供方行使撤銷權受除斥期間的限制；格式條款提供方遵守提請注意義務，格式條款卻面臨無效的風險。雖然我們都能準確理解立法者的意圖，但令人遺憾的是這種缺陷的確暴露了立法技術有待提高。
《民法典》對無效認定矯枉過正?！睹穹ǖ洹返谒陌倬攀邨l第一款更是對格式條款的無效作了嚴格的限制，即認定格式條款無效，必須同時具備“違反《民法典》第五百零六條的規定”，和“違反《民法典》第一編第六章第三節”兩個條件。然而，《民法典》第五百零六條規定的是免責條款無效的情形，符合此條情形的條款當然無效，格式條款亦不例外，無需再次重申。另外，第四百九十七條第一款的規定是“和”，若某一格式條款不違反《民法典》第一編第六章第三節但違反了《民法典》第五百零六條的規定，此時根據文義解釋，該種格式條款居然變得有效起來。若此要將該格式條款認定為無效，只能適用《民法典》第五百零六條的一般規定，而排除《民法典》第四百九十七條第一款的特殊規定，有違特殊法由于一般法的法理。
三、格式條款的法律規制和完善
（一）其他國家對格式條款的規制
采用大陸法系的德國將格式條款稱之為一般交易條款，出于契約自由的精神，對一般交易條款的使用原則不予禁止，但仍進行了嚴格的規制?！兜聡穹ǖ洹吩诿鞔_一般交易條款效力認定的原則的基礎上，對一般交易條款區分作了“黑名單”和“灰名單”的類型化規定，充分體現出了德國立法的嚴謹。“黑名單”即法官根據法典第309條的規定應認定為無效的條款，“灰名單”即法官根據法典第308條的規定，應結合實際情況，在自由裁量下方能認定是否有效的條款。此外，制定《一般交易條款法》作為程序法與《德國民法典》中的有關規定配套實施，相輔相成。
與大陸法側重審查格式條款的公平性不同，英美法將整個合同一同納入公平性審查的范疇。英美試圖從顯失公平的視角來審查合同條款中存在的不公平問題，如英國1977年《不公平合同條款法》。在一份合同中，不管是否是格式條款，經審查被認定為不公平的條款后，都將面臨法律的規制：輕則被限制適用，重則被剝奪強制執行力。在對格式條款的規范方法上，英美法系通過判例和成文法的形式確立了格式條款的層級劃分，與大陸法系“黑名單”與“灰名單”異曲同工之。
（二）建立和完善我國當前的規制模式
格式條款固然詬病已久，但既不能視而不見，也不能因噎廢食；對格式條款存在的缺陷，我們應正視問題，解決問題。我國在對格式條款進行規制的漫漫征程中，可以充分借鑒國外先進經驗，結合中國基本國情，找到一條適合中國市場交易的格式條款規制道路：
立法上，要對格式條款進一步區分。在對格式條款進行層級的區分方面，建議增加“未經個別磋商條款”作為格式條款廣義的概念，而將免責或限責的條款作為狹義的格式條款。在規定不同的提請注意義務方面，格式條款提供方對廣義和狹義的格式條款應分別負有不同程度的提請注意義務。提請注意義務的履行要考量格式條款提供方的提請方式，和非格式條款提供方的接受能力。針對廣義格式條款，格式條款提供方僅需在格式條款前方作特定符號標記，（如：空心五角星☆）；針對狹義格式條款，格式條款提供方需在格式條款前方作特定符號標記，（如：實心五角星★）；針對格式條款的關鍵詞用足以引起注意的方式提醒（如：加粗字體、更改字體顏色、增加字體大小、添加下劃線等），并且用能使非格式條款提供方理解的方式作出說明。在針對不同情形認定格式條款的效力方面，未經提示的格式條款，因不是雙方的合意而不納入合同，但對方當事人表示同意將該條款納入合同的除外；提供方即使履行了提請注意義務，但格式條款屬于“免除自己主要義務、加重對方責任或排除、限制對方主要權利”的，應認定為無效；格式條款屬于《民法典》第一編第六章第三節的、第五百零六條情形的，自始無效；除此之外，格式條款有效。條件成熟，可以考慮制定專門規制格式條款概念、分類、內容等各要素的法律規范，形成一套規制格式條款的嚴密邏輯體系。
執法中，要強化行政職權、提高行政規制能力。法律應指令工商行政管理部門成立專門的合同審查機構，針對銀行、通信、郵政、煤水電氣、醫療等關系民生、關系經濟持續健康發展的領域，組織律師、專家學者、行業協會、消費者代表等參與審查，制定嚴密的程序規范，建立完善的審查機制體制。真正做到政企分開，杜絕利益掛鉤；保持公平公正，杜絕徇私舞弊；堅持重拳出擊，提高違法成本。一方面，審查機構應加強管理模式創新，建立全方位、多角度的審查方式。對重要領域事先備案審查、公示；主動出擊，建立對使用中的格式條款的抽查制度并將打擊行動常態化，使處于優勢地位的格式條款提供方不敢輕易違法，不能輕易違法；糾紛發生后，行政機關應積極介入協調處理，促進市場經濟的協調高效運轉。處罰是方法而不是目的，在進行行政處罰時，要加強教育，起到警示作用。另一方面，審查機構應密切聯系群眾，鼓勵群眾檢舉揭發生活中的顯失公平的格式條款，并形成一套行之有效的受理—核實—審查—處理—反饋的機制。通過增加格式條款提供方擔責幾率的方式提高其違法成本，以營造良好的交易環境。
司法上，法律是維護公平正義的最后一道防線，法院是當事人維權的最后圣地。要加強法官的專業素養，提高審理格式條款糾紛案件的能力和水平，特別是在選拔晉升上，要加強考核，層層篩選；各級人民法院在審判工作中要不斷總結經驗，提高應對新情況、新挑戰的能力；最高人民法院在司法工作中總結發布格式條款維權的案例，給下級法院提供參考，提升公眾對法律的信仰程度。
（作者：高偉 劉豪）