截至2020年2月6日，成、渝兩地關于房地產、建筑領域也陸續出臺了一系列對房地產行業具有重要影響的管理舉措。
由于地產投資項目本身實施周期比較長，其投資開發過程中，主要合同所涉重要的時間節點比較多，例如：（1）《項目投資合作協議》或《勾地協議》中涉及的宗地規劃設計方案的制定期限、征地拆遷時限、土地公開出讓時點、競買保證金給付時點等；（2）《國有建設用地使用權出讓合同》中涉及土地出讓金的支付、宗地交付、如期開工建設、如期完工、配套設施的建設等；（3）土建工程、裝飾裝修、景觀綠化等所涉的《建設工程施工合同》中，涉及開工、月進度款撥付、施工計劃節點、隱蔽工程驗收、交（竣）工、工程結算等；（4）《商品房（買賣）預售合同》中，涉及價款支付、交房、分戶登記等；（5）《商品房營銷代理（包銷）合同》《招商代理合同》中，涉及月/季/年銷售、招商計劃任務完成節點、代理費用結算時點等。這些主要合同的履行，由于時間跨度本身比較大，其在不同階段受疫情影響的程度也不一致；相應的，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情（以下簡稱疫情）對這些合同是否構成不可抗力因素，是否觸發不可抗力的相應法律后果也不一致。
本文嘗試從疫情是否構成不可抗力、構成不可抗力下的法律后果、地產投資項目各階段主要的合同履約風險管理角度著手簡要分析，供各地產投資企業參考。
一、疫情符合不可抗力特征，但就個案所涉合同而言，不必然構成不可抗力，不當然產生不可抗力的法律效果
根據《中華人民共和國共和國合同法》（下稱《合同法》）第一百一十七條第2款、《中華人民共和國民法總則》（下稱《民法總則》）第一百八十條第2款的定義，不可抗力是指具有以下特征的客觀情況：（1）不可預見，即“根據現有的技術水平，一般對某事件發生沒有預知能力”；（2）不能避免且不能克服，即“當事人已經盡到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免某種事件的發生并不能克服事件所造成的后果。”新型冠狀病毒感染的肺炎屬于新型傳染病，具有突發性，其確切的傳染源、致病原理和治療方法至今尚未明確，故應可認為疫情本身符合不可抗力的特征。同時，為防治疫情采取的行政防控措施，對于當事人而言亦是不可預見、不能避免且不能克服的，也具備不可抗力的特征。
（二）疫情對地產投資項目主要合同的履行是否構成不可抗力，應結合合同約定、合同簽訂的背景、合同履行的階段綜合評判
結合法律規定和司法判例，通常而言，如果相應合同為地產投資開發企業和合同相對方在官方首次通報病情前訂立，應認定當事人無力預見疫情并考慮其對合同履行的影響；但是，在國家官方宣布或各地啟動應急響應后，當事人應當理性地考慮疫情可能對其履行合同的影響，故如其仍選擇訂立合同，原則上不能再將疫情認定為不可抗力。實踐中，部分地方法院針對“非典”疫情所致合同履行糾紛作出的判決就認為：房屋買賣合同簽訂時，“非典”疫情已經爆發，開發商應預見“非典”疫情可能對其正常施工和交房造成影響，但仍在合同中約定2003年年底交付房屋，故未支持開發商主張“非典”疫情構成不可抗力的主張。
同時，如果合同中對疫情等是否構成不可抗力作出了約定，原則上應該按照約定處理。如商品房買賣合同已對疫情期間的合同履行作了事先或事后的安排，疫情對合同履行并不會產生實質性影響，則也不應將疫情認定為合同履行的不可抗力因素。
再則，在疫情及其應對過程中，隨著疫情的變化，政府通報首例患者發病，病情，病原體初步判定為新型冠狀病毒并具備人傳人的特點，啟動公共衛生事件一級應急響應，城市發布交通管制甚至“封城”公告，春節假期延長、企業推遲復工等，這些事件隨著時間的推進各不相同。在不同階段對合同履行的影響亦不相同，故應綜合合同履行階段所需開展的主要工作，針對疫情發展期間采取的防控措施等，綜合判斷對合同履行造成的實質性影響，進而判定疫情對個案合同的履行是否構成不可抗力。
（三）合同的不能履行須與疫情存在因果關系，才能發生不可抗力的法律效果
如《合同法》第一百一十七條第1款、《民法總則》第一百一十八條第1款的規定，當事人主張不可抗力免責的要件之一是“因不可抗力不能履行合同”。因此，在認定疫情構成不可抗力的基礎上，還必須證明疫情與當事人不能履行合同具有因果關系，才能發生不可抗力的法律效果。
其一，疫情本身對合同履行是否構成障礙，既有的司法判例存在爭議。就“非典”疫情所導致的糾紛判例中，各地法院對此存在差異。但大部分司法判例認為，僅憑疫情本身不足以證明合同履行障礙，須結合行政干預措施等綜合判斷。
其二，對地產投資項目所涉的主要合同而言，疫情以及防控措施可能導致的影響情形可能包括：（1）政府要求延期復工；（2）針對疫情已采取的交通管制、限制人員流動等對主要合同履行節點前的主要工作造成了實質性影響，如為滿足《商品房買賣（預售）合同》項下的商品房交付義務，就疫情所采取的防控措施是否對商品房的竣工驗收的施工、裝飾裝修工作的開展，竣工驗收的辦理、房屋實測面積工作的開展等造成實質性影響；（3）政府不正常受理行政審批，導致無法推進地產投資項目的相關實質性工作等。
其三，疫情及防控措施必須對合同履行構成重大甚至根本性障礙，否則亦可能不成立因果關系。如通常而言，施工企業一般安排在農歷正月十五之后復工建設，且施工計劃中已可能預見不確定因素對工期可能造成的影響，故如果不能證明疫情以及防控措施對合同履行構成重大障礙，亦可能導致法院認為疫情與合同履行不存在因果關系，進而認定對（交）竣工期限、商品房交付期限等不發生不可抗力的法律效果。
其四，當事人對合同履行受到疫情以及防控措施的影響有無過錯，亦將影響因果關系的認定。《合同法》第一百一十七條第1款規定：“當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。”也即如果因債務人原因導致合同履行陷入不可抗力障礙，不能認定疫情與合同的不能履行存在因果關系。對此，類推債務人瑕疵履行甚至拒絕履行后發生不可抗力，對于瑕疵履行、拒絕履行產生的違約責任，履行義務一方當事人也不得主張不可抗力免責。本所曾經在成都中院代理的某商品房買賣合同糾紛案中，針對政府職能部門系統升級在兩個月內不收取地產企業遞交了的分戶申請材料導致逾期辦證，人民法院亦認為，地產企業有充足的時間遞交分戶申請材料，但在此期間地產企業并未積極履行義務推進辦理分戶登記的工作，因此逾期辦理分戶登記的違約行為，與政府系統升級不能正常收件不存在因果關系。目前，成渝雙城政府均就復工生產經營的最晚時點、復工的防控要求、復工的備案申請作出了相應規定，如地產投資企業在可以復工生產經營后，不按照政府發文要求準備相應防疫物資等導致未通過備案或審批，或不及時向相應職能部門提交復工申請，由此將極可能導致未來難以將疫情作為合同履行的不可抗力因素進行抗辯。
依據《合同法》的規定，結合意思自治原則，疫情對合同履行、合同責任產生何種法律效果，首先應遵從當事人的約定。如果當事人沒有約定或者約定不明，則疫情在構成不可抗力且與當事人不能履行合同具有因果關系的情況下，將產生以下法律效果：
《合同法》第一百一十七條第1款規定：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。”其中，“免除責任”主要是指免除違約責任，即受疫情影響的當事人免除承擔繼續履行、采取補救措施、賠償損失等違約責任。實踐中，不少法院會通過減輕被告繼續履行責任的方式實現合同變更，因此被訴違約責任一方的當事人援引不可抗力提出免責抗辯時，效果上相當于主張變更合同。
其次，免責范圍與程度應與不可抗力的影響相適應。如果不可抗力只對部分合同義務的履行產生影響，則免責范圍一般應限于該部分合同未履行而產生的違約責任，而不能籠統地認為可以免除整個合同的違約責任。如果不可抗力僅導致合同一時不能履行，則免責范圍一般應限于遲延履行產生的違約責任，而不能認為當事人可以不再履行合同。如果不可抗力和債務人原因共同導致合同不能履行，應按照原因大小確定部分免責的程度。
再則，根據《合同法》以及誠實信用原則的要求，在不可抗力導致合同不能履行時，債權人、債務人均負有減損義務。如果債權人未采取適當措施導致損失擴大，應自行承擔擴大的損失。如果債務人未及時通知債權人或未及時采取其他適當措施導致債權人損失擴大，債務人對債權人擴大的損失應承擔賠償責任，而不得主張免責。
（二）不可抗力致使合同目的不能實現時，可以解除合同
《合同法》第九十四條規定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的……”對此，提請企業注意以下問題：
第一，僅當不可抗力的影響程度達到合同目的不能實現時，才能解除合同。司法實踐中，法院對援引不可抗力請求解除合同的審查標準普遍比較嚴格，如果不可抗力沒有達到致使合同目的不能實現的程度，則當事人無權解除合同。
第二，因不可抗力致使合同目的不能實現時，雙方均享有合同解除權，但在具體判斷合同能否解除時，應注意對債權人利益的保護。
第三，因不可抗力致使合同目的不能實現時產生的解除權屬于法定解除權，當事人既可以通知對方解除，也可以提起訴訟或仲裁請求解除合同。
三、疫情構成不可抗力時，地產投資項目主要合同項下免責期的認定問題
如上文陳述，疫情背景下成渝雙城復工的相關文件精神可以歸納如下：1.國務院辦公廳頒發《國辦發明電〔2020〕1號》通知2020年春節假期延長至2020年2月2日；2.四川省、成都市發文要求從2020年2月3日起，各類企業根據疫情防控情況及企業自身情況自行決定復工情況，但必須滿足相應標準且通過備案審批方可復工；3.重慶市一般企業在2020年2月9日24時后分類分批有序復工復產，實行報備制，疫情防控不到位的企業不得復工。
基于上述文件，關于由不可抗力原因的免責期的認定，筆者有如下初步意見：
首先，根據上述文件，在結合地產投資項目相關主要合同簽訂的背景、履行階段、疫情以及防控措施對合同履行造成實質性障礙且存在因果關系，假定地產投資開發企業不能進一步舉證證明疫情所致合同履行遲延的具體事實和理由時，位于成都的企業依法可以得到支持的延期期限可能僅為3天，而位于重慶的企業依法可以得到支持的延期期限可能僅為10天。
其次，基于成渝雙城政府都明確了具體復工的時點，并就疫情下發了復工的具體要求，因此企業應按照復工通知完善復工條件，并報審批或備案同意復工。如果未按時向主管部門提交復工申請，或主管部門審核后認為企業暫未具備復工條件，都可能實質性造成企業無法援引不可抗力就合同履行逾期進行抗辯。
最后，第三方單位如施工總承包單位就疫情構成不可抗力，向地產投資開發企業主張工期延長，且通過司法判決或裁定，確定其不可抗力主張成立，工期應作相應順延。筆者認為，基于既有生效判決確認了建設工程施工合同因不可抗力原因導致合同無法正常履行，而商品房項目達到竣工驗收條件是交付的主要條件之一，故司法判決或裁定確認的施工總承包單位工期順延天數，原則上可以作為地產投資開發企業向購房人主張交付延期的免責是由，但商品房交付的延期免責天數，不當然等同于施工合同項下的工期延長期限。
四、關于應對疫情對地產投資項目主要合同履約風險管理的建議
（一）結合法律、司法解釋的規定，就主要合同履約風險管理的通用性建議
1. 結合項目的具體情況，立即檢視合同約定和法律、法規、規章、規范性文件
根據意思自治原則，如果當事人對不可抗力、情勢變更的定義、法律后果、責任分擔等作出約定，一般應優先適用當事人約定。如果合同沒有約定或約定不明，則應適用法律規定。
（1）建議地產投資開發企業固定和收集疫情、政府針對疫情采取的防控措施、及疫情和防控措施造成合同履行困難的證據。例如：政府部門關于此次疫情通知、公告、命令等（如延長假期、遲延復工、停工停產、交通管制、封城、隔離等），企業自身受疫情及其防控措施影響而停工、申請復工的報送材料、批復等證據。
（2）建議地產投資開發企業鞏固和收集施工方、購房人等相關第三方法律主體因此次疫情造成無法施工的往來函件、郵件等證據。特別是企業向相對方發送本次不可抗力的通知或重新協商延期交付的約定等，應注意固定通知或重新協商請求的內容和發送、接收過程。
3. 積極籌備復工應具備的相關條件，結合相關合同的履行節點，向住建部門申請復工，并向相關合同相對方發出復工通知
如上所述，鑒于成渝雙城政府已下發文件通知復工復產的具體時間、相應的疫情防控要求、備案或審核程序，換言之，企業在政府允許的復工時點后，滿足疫情防控的要求和條件，通過備案或審批程序，即可組織復工。如果地產投資開發企業未組織復工，將可能承擔相應的不利法律后果。故筆者建議企業按照相關通知的要求，籌備復工事宜，并適時向主管部門提交復工申請，以實際行動表明企業積極履約的態度。在復工復產備案或審核通過后，地產投資開發企業應盡快向施工單位等第三方單位發出復工通知。一方面，固定企業積極履約的客觀事實；另一方面，收集和固定第三方單位可能因為疫情所致的合同實質性不能履行的事實和證據，以保護地產投資開發企業的利益。考慮到郵政、快遞等業務在春節和疫情期間可能出現暫停、延緩等情況，應注意通過電子通訊等手段完善通知義務。
4. 在固定證據的前提下，及時通知合同相對方并溝通協商逾期履行責任承擔和變更履行期限事宜
結合疫情以及防控措施對地產投資項目主要合同項下義務造成實質性影響的事實和相關證據，企業應就此次疫情以及造成的合同履行困難通知相對方，以減輕可能給對方造成的損失，防范自身對損失擴大的賠償責任。依據《合同法》第一百一十八條規定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。”故地產投資開發企業應在向相對方發出通知時，或在此后的合理期限內，提供不可抗力證明，證明內容一般應包括政府部門通知、公告、命令等。
同時，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條規定：“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”企業亦可結合情勢變更原則，向相對方倡議適當變更合同履行的期限。
對于尚未簽署合同或補充協議的，建議將合同內的主要履行節點根據疫情情況進行調整后再行簽署。
按照法律規定，企業應在發生或知悉合同受疫情影響履行困難后，及時采取適當減損措施（如變更交付方式、延長交付期限、及時處理易損易耗標的物等），防止損失擴大，避免加重自身責任。同時，在疫情影響減輕或消除后，還應根據情況盡快恢復履行。
6. 密切關注疫情形勢和防控政策的調整，及時利用政策消除或減小法律風險
日前，人民銀行、銀保監會等金融監管部門已出臺多項政策措施，對受疫情影響導致部分金融合同履行困難的當事人提供政策支持，成都市出臺20條政策措施支持各類企業應對疫情，重慶市出臺20條政策措施支持中小企業應對疫情，地產投資開發企業應當注意利用政策便利消減違約風險。
除上文通用性建議外，筆者認為地產投資項目的以下主要合同還可做好如下履約風險管理工作：
1. 項目招商引資合同或項目投資合作協議或勾地類協議
（1）如疫情對項目概念規劃方案、產業規劃方案、區域發展方案、可行性研究方案的制定、項目宗地范圍的征地拆遷工作、項目宗地的出讓程序等相關時點造成了實質影響，企業應及時和政府磋商，調整相關工作完成的時間節點；
（2）應提前識別和判斷疫情發生后，對項目宗地價值和取得成本發生的影響，進而判斷是否影響合同既已約定的條款履行；
（3）如企業向政府繳納履約誠意金或保證金的，應根據疫情對合同主要義務履行期限的影響，考慮調整履約誠意金或保證金返還的時點；
（4）如企業為勾地已向政府或國有平臺公司出借資金以便推動征地拆遷工作的，應考慮疫情對宗地出讓的影響，考慮調整還款期或要求政府、國有平臺公司增加擔保措施，保障資金本息償還風險；
（5）充分考慮疫情對與項目關系密切的基礎設施、公共配套設施造成的影響，進而評估對項目投資、開發、銷售造成的影響，及時與政府商定應對措施；
（6）及時向相對方發出書面通知，充分陳述疫情對合同主要義務履行造成的影響，提供相應書面證明材料，固定證據，明確權利主張。
（1）鑒于土地出讓金數額巨大，如疫情已嚴重影響企業公開銷售，進而導致資金困難影響繳納土地出讓金的，應固定既有的營銷方案和計劃、為公開銷售所做的相關準備工作、預計銷售收入情況統計、其他導致資金周轉困難的證據，及時向國土部門發出書面通知，請求緩交；
（2）就疫情影響項目宗地的交付的，應及時與政府磋商，如尚有土地出讓金未繳納的，應及時通知主張先履行抗辯權或情勢變更，要求調整土地出讓金繳納期限；
（3）如疫情影響項目報規、報建手續的辦理的，或已取得報規報建手續，但影響項目開工建設的，應及時通知國土部門，主張項目開工期限和完工期限順延；
（4）部分土地出讓補充協議還可能涉及履約保證金返還或產業扶持補貼的支付問題，如受疫情影響，項目履行的相關時間節點已難以滿足，則也應注意和政府重新商議保證金返還或產業扶持補貼支付時點；
（5）部分宗地出讓可能附加了配套設施的建設要求，就疫情造成的影響，應及時與政府磋商，商定配套設施的開工、完工時點調整事宜。
（1）地產投資開發企業取得復工復產備案審批后，應及時通知相關總承包、專業分包、勞務、大宗物資設備供應等第三方單位及時復工。避免未來相應合同相對方以地產投資項目未取得復工復產備案審批手續，無法滿足復工要求為由抗辯工期遲延或主張調整費用。
（2）如總承包、專業分包、勞務、物資設備供應單位基于疫情主張工期順延，在評估其所主張的延期工期是否合理合法外，還應充分考慮是否影響商品房后續的預售、備案、交付。如不影響，則應和合同相對方簽訂補充協議或備忘錄，完善相關合同條款；如存在影響，則須考慮該工期延誤能否作為未來商品房買賣合同項下義務履行的抗辯事由。必要的，可以和施工單位商議在不影響工程進度的情況下，將該工期延誤爭議提交法院裁判，以便未來可以作為其他合同履行關聯義務的抗辯事由。
（3）由于疫情影響工期，可能還將導致施工費用增加。除合同約定外，按照《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第十五條的規定，施工費用變化（通常指費用增加）的責任原則上由開發商承擔。故建議地產投資開發企業提前預判疫情所致施工費用變化因素，及時通知施工單位采取有效措施，將損失和費用增加控制在最小范圍內。
（4）此次疫情通常情況下不會影響工程質量，但工程長時間停工，為了保障工程質量，不排除可能發生一些修繕費用，如鋼結構除銹費用等。故在施工單位主張停工后，地產投資開發企業還應通知施工單位做好施工現場的妥善保護措施。
（1）如疫情影響到商品房的交付和產權分戶登記，應及時固定施工單位無法施工導致工程竣工期限延誤，面積實測機構無法開展測繪工作導致無法如期取得實測面積報告，因政府職能部門原因不能辦理規劃驗收、竣工驗收手續等商品房交付、產權分戶登記辦理主要工作遭受實質影響的相關證據，及時向購房人發出書面通知，并附上相關證據；
（2）考慮到購房人眾多，在相應通知的送達方式上，應注意現場張貼書面通知、EMS郵寄送達、電郵送達、短信告知、刊登報紙等多種方式同步送達；
（3）通常而言，難以和所有購房人協商交付、產權分戶登記順延問題，但仍應注意盡力和購房人磋商重新交付、產權分戶登記辦理期限，盡力減小后續可能發生的逾期交付、逾期辦理產權分戶登記造成的違約成本。
（1）根據銷售、招商進度，評估疫情可能給地產投資開發企業造成的影響；
（2）根據疫情發展和管控措施的出臺情況，及時與營銷代理、包銷代理、招商代理機構商定相關工作計劃，調整相應工作節點；
（3）根據重新商定的工作計劃和工作節點，重新設定營銷代理、包銷代理、招商代理的相應代理傭金和獎勵費用。
6. 教育 / 醫療 / 養老 / 酒店 / 文旅類產業引入類合同
（1）基于產業引入主要是為匹配或支撐地產投資項目銷售，保障投資人的資金安全。故通常而言，產業引入的時間節點與地產項目開發、銷售節點密切關聯；對于地產投資企業而言，應結合疫情對項目開發銷售造成的影響，及時評估是否調整相關產業引入的節點。
（2）對于養老/酒店產業引入，可能涉及商品房銷售和租賃銜接問題，而通常這兩份協議文本均為地產開發企業擬定，故應充分評估疫情對商品房交付日、起租日、免租期、租金的影響，考慮是否涉及條款調整問題。
（3）對于產業引入，受疫情影響，可能還涉及相關產業能否按時開業問題。鑒于地產項目為重資產項目，而產業運營和合作為輕資產類項目。故疫情對地產投資開發企業和產業方造成的影響不可能一致。建議地產投資企業結合疫情對項目的具體影響，評估產業引入合同是否解除、能否解除或磋商合同變更事宜。
（作者：汪飛 劉文雨）
