摘要：2020年1月下旬，一場突如其來的新型冠狀病毒感染的肺炎疫情（以下簡稱新冠肺炎疫情）牽動著全國人民的心。2020年1月31日，世界衛生組織將本次疫情列為“國際關注的突發公共衛生事件”，更是把全世界的目光都聚集到了這一場疫情。不可否認，本次疫情的爆發給社會經濟帶來了極大的不利影響。很多人將本次疫情與2003年的非典疫情相比，認為可能帶來的不利后果會遠超前者。基于多年的房地產業務領域實務經驗，筆者收集并分析了非典等疫情及汶川地震后房地產行業的相關判決及司法解釋，并且結合情勢變更原則的確立和實踐，對本次疫情是否構成不可抗力或情勢變更及其法律后果進行探究。

一、不可抗力和情勢變更有何異同？

（一）不可抗力的相關法律規定

我國法律 ① 對于“不可抗力”的規定主要體現在1986年制定的《民法通則》第一百零七條與第一百五十三條 ② 、1999年制定的《合同法》第九十四條第一款、第一百一十七條與第一百一十八條 ③ 以及2017年制定的《民法總則》第一百八十條 ④ 。上述法律條款對不可抗力事由均未做列舉式的規定，而是采取了原則性的規定，即將不可抗力界定為不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況，以上列舉的“三不”必須同時具備。

對于不可抗力事由的法律后果，《民法通則》與《民法總則》均規定，因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任，法律另有規定的除外。《合同法》規定，因不可抗力致使不能實現合同目的，當事人可以解除合同；因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，法律另有規定的除外；當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。

由此可見，法定不可抗力事由發生后，當事人可以部分或全部免除責任（法律另有規定的除外），但不能履行合同的一方應該及時通知對方，并應當在合理期限內提供關于不可抗力事由發生及自身因此無法履行合同的證明。

（二）不可抗力條款約定的不可抗力事由范圍和法律后果是否都有效？

我國法律并未以列舉方式明確不可抗力的范圍，主要是原則性的規定，故法院、仲裁機構在裁決涉及不可抗力的案件時主要難點就是判斷某一客觀情況是否屬于不可抗力。

如果合同條款以列舉方式對不可抗力的范圍以及相應的法律后果進行約定，是否可行呢？筆者認為，合同法的基本原則之一就是意思自治，在法律法規未禁止對不可抗力范圍及法律后果進行約定的情況下，當事人對不可抗力范圍作出約定完全是可行的，比如住建部和國家工商總局發布的《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）不僅在通用條款17.1對不可抗力進行了列舉，在專用條款也允許對不可抗力作出更為寬泛的約定。

需要格外注意的是，與法定不可抗力事由必然會固定的法律效力（部分或全部免除法律責任）不同，不可抗力條款作為一種免責條款，“不一定按照當事人約定的那樣發生法律效力，而是首先受控于法律關于免責條款被訂入合同、有效還是無效的規定，通過這些調控而作為有效的合同條款之后，就如同其他合同條款一樣發揮作用” ⑤ 。由此可見，如果不可抗力條款所約定的不可抗力事由符合法定的不可抗力“三不”要素，其會產生與法定不可抗力事項同樣的法律后果，如果不可抗力條款約定的不可抗力事由并不同時具備“三不”要素，則不能當然的賦予當事方免責權利，因為被認定為免責條款的不可抗力事由可能因為違反公平原則、誠實信用原則、格式條款提示原則等原因而無法有效履行。在司法實踐中，法院在審查不可抗力條款約定的不可抗力事由時，通常也不僅停留在字面意思，都會對約定事由是否符合不可抗力的法律特征（“三不”要素）進行實質性審查。

（三）情勢變更的相關法律規定

我國法律并未對情勢變更原則作出規定，直至2009年5月13日開始實施的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法司法解釋（二）》才以司法解釋的方式確立了情勢變更，其第二十六條規定，“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除”。

盡管情勢變更原則是以司法解釋的方式確立，并且確立時間較晚，但學術界對情勢變更基本上是有共識的，司法實踐也不乏在《司法解釋（二）》出臺以前就有運用情勢變更的先例，如2005年河北省高級人民法院就在保定三九濟世生物藥業有限公司與北京嘉林藥業股份有限公司新藥技術合同糾紛案二審中，事實上適用了情勢變更的原則，只不過當時只能援引《合同法》第五條的公平原則作為裁判依據。⑥

（四）不可抗力與情勢變更的區別

從以上論述中，我們會發現不可抗力與情勢變更有很多共同點，比如都是來自外部客觀情況的發生或變化，都是不可預見的，都可以對當事方的法律義務帶來調整，如部分或全部免責。甚至有觀點認為，不可抗力構成要素的“不能避免”“不能克服”也與情勢變更中的“明顯不公平”“不能實現合同目的”在本質上是基本相同的。那么究竟如何對二者進行區分呢？盡管在學理和實踐上有爭議，但筆者從法律（含司法解釋）角度分析其表現為以下三點區別：

1.法律定性不同

《合同法司法解釋（二）》第二十六條對“情勢變更”進行界定時，強調其屬于“……非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化”，看似司法解釋對情勢變更與不可抗力進行了割裂，即將情勢變更定性為非不可抗力 ⑦ 。從《合同法司法解釋（二）》第二十六條的時代背景（2008年全球金融危機）來看，情勢變更傾向于是一種形勢（主要表現為經濟形勢）的變化。需要強調的是，造成形勢變化的原因是否包括不可抗力，筆者認為是值得商榷的，在最高人民法院的司法解釋中也有沖突的體現。⑧

2.適用領域不同

“不可抗力”的規定既出現在《民法通則》《民法總則》，也出現在《合同法》，其調整的“民事義務”不僅包括合同領域，還可以包括其他民事領域，例如侵權領域等；而“情勢變更”只出現在《合同法司法解釋（二）》。從這一點來看，其原則上只適用于合同領域的民事義務調整。

3.兩者造成履行障礙的程度不同

“不可抗力”造成的結果是履行不能，“情勢變更”造成的結果是履行困難，履行困難意味著可能繼續履行，也可能無法繼續履行，故“情勢變更”的法律后果是變更（對應可以繼續履行）或解除合同（對應無法繼續履行）。

雖然從法律角度分析存在區別，但司法實踐具體且復雜，在具體個案中究竟適用“不可抗力”或“情勢變更”，二者仍然可能存在交叉，需要結合具體案件予以適用。

二、新冠肺炎疫情導致的履約不能或履約困難，適用“不可抗力”還是“情勢變更”？

（一）當事人是否應以新冠肺炎疫情而主張不可抗力免責？

有觀點認為，新冠肺炎疫情屬于不可抗力，就應該適用“不可抗力”原則調整民事權利義務。誠然，2003年“非典”期間的有關構成不可抗力的判決文書以及最高人民法院于2003年6月11日頒發的《關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》（以下簡稱《防治非典通知》，現已廢止）都似乎可以佐證這個觀點，因為該通知規定“……因政府及有關部門為防治非典疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于非典疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規定妥善處理”。

筆者認為此觀點過于片面。首先，流行性傳染病疫情屬于不可抗力事件不等同于當事人可以援引不可抗力的法律規定免責，規則的適用必須以不可抗力的發生與民事義務的履行不能之間存在因果關系為前提，所以并非所有的民事義務都可以因本次疫情而進行調整。其次，新冠肺炎疫情與非典疫情所處年代不同，法律背景不同，不能對非典時期的司法解釋及司法實踐生搬硬套。在非典時期，《合同法司法解釋二》尚未出臺，我國立法中尚無“情勢變更”原則的界定，在選擇適用法律方面相對較為狹窄。2003年非典疫情發生后，全國各地各級人民法院確實在有些案件中將非典疫情認定為不可抗力，如（2004）滬二中民二（民）終字第354號房屋租賃合同糾紛案、（2005）三亞民一終字第79號商品房預售合同糾紛案以及（2018）晉04民終2272號房屋租賃合同糾紛案；但也有法院認為不構成不可抗力，如（2017）吉04民終441號房屋租賃合同糾紛案、（2004）滬一中民二（民）終字第32號房屋租賃合同糾紛案、（2006）滬二中民二（民）終字第1006號商品房預售合同糾紛案。通過查看那些支持不可抗力免責的判決書不難發現，即便其援引不可抗力規定，多數也并未判決解除合同，而是對合同內容進行了變更（當然也可以理解為部分免除責任），事實上已經體現出不可抗力和情勢變更的交叉。再次，《防治非典通知》實際上明確要求依法妥善處理好與“非典”防治有關的民事案件，對于由于非典疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，“適用公平原則處理”，只有確實不能履行、根本不能履行的合同才“按照《合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規定妥善處理”。綜上，流行性傳染病疫情爆發不宜當然地認定為可以適用不可抗力規則，只因為在當時可適用法律規則極為有限的情況下，法院才會對非典疫情在具體案件中是否可以適用不可抗力規則產生非此即彼的認定。隨著司法解釋對情勢變更原則的確立，判斷新冠肺炎疫情對民事義務履行的影響，應該有更靈活的運用。

（二）新冠肺炎疫情導致的履約不能或履約困難，既可能構成不可抗力，也可能構成情勢變更，但優先適用情勢變更具有合理性

隨著2009年5月13日《合同法解釋（二）》的生效，我國在案件審判過程中正式明確了“情勢變更”原則，自此之后，法院在辦理類似非典疫情時期的案件時，就多了一個更為靈活的裁判途徑。新冠肺炎疫情導致的合同履行問題到底適用不可抗力還是情勢變更，筆者認為不能一概而論，不同的案件可能會有不同的認定。如果因為疫情的原因導致合同從根本上無法繼續履行的，則可以援引不可抗力規則解除合同。例如某歌星原定的大型演唱會因疫情原因無法舉辦，原則上演藝公司就可以解除與場地方之間的場館租賃合同，與歌迷之間的購票合同；又如某甲向某乙租賃倉庫，但在倉庫交付前被政府征用作為擺放救災物資所用，則倉庫租賃合同可以解除。如果因為疫情的原因導致合同的履行受到影響，但還不至于讓合同目的完全落空的，原則上可以援引“情勢變更”條款。例如某公司在疫情發生前與業主簽訂了為期3年的房屋租賃合同，用于經營餐飲店，因疫情影響無法正常營業，但離租賃期滿為時尚早的，則變更合同減少租金、延長租賃期限更為妥當。這也與《防治非典通知》中優先適用公平原則（情勢變更原則的出發點），確實無法履行才適用不可抗力的理念是相符的。

三、以房地產企業為例，對新冠肺炎疫情后相關問題的法律建議

（一）商品房買賣合同

1.疫情發生前已經簽訂的商品房買賣合同可以解除嗎？

疫情一般情況下不會對商品房買賣合同造成完全無法履行的后果，解除商品房買賣合同也不利于保護正常的交易秩序，除非有特殊理由，不能解除合同。但因疫情影響合同履行的，合同有約定的按約定處理，合同無約定的，可以對合同進行合理的變更。二手房買賣合同亦可參照適用。

2.開發商可以延期交付商品房嗎？

如果商品房買賣合同簽訂于疫情發生前，開發商可以據實延期交付商品房，但應及時通知購房者（以《重慶市商品房買賣合同》為例，通常是要求在疫情發生后30日內書面通知），并提供相應的證據。此處所稱的證據包括疫情發生的證據（如政府的官方通報）、工期受影響的證據（如開工延遲、材料短缺、人力缺失等）。如商品房買賣合同簽訂于疫情發生后，則原則上不能延期交付商品房。

3.開發商可以延遲為購房者辦理合同備案登記、不動產權屬登記嗎？

辦理合同備案登記、不動產權屬登記受疫情影響的程度比房屋交付顯然較小，如因疫情影響導致復工復產延遲或政府部門在一定期間內不能收件的，且開發商已盡最大努力的，在此期間內原則上可以延遲，除此以外都應該謹慎適用。

2009年3月23日，最高人民法院《關于處理涉及汶川地震相關案件適用法律問題的意見（二）》第一條、第二條、第三條、第四條及第五條都是關于汶川地震發生后的房屋買賣合同糾紛處理的具體意見，雖然該司法解釋特定指向于汶川地震后的相關案件，但于本次疫情同樣有指導意義，其觀點基本上是維持合同的穩定性，不輕易解除。

（二）建設工程施工合同

1.疫情發生前已經簽訂的建設工程施工合同可以解除嗎？

與商品房買賣合同類似，原則上不能解除。

2.施工單位可以要求延長工期嗎？

與商品房的延期交付類似，施工單位可以主張延長工期。此觀點原則上也會得到法院的支持。

3.因疫情導致施工費用發生變化的，由開發商還是施工單位承擔責任？

如建設工程施工合同約定了相應的費用調節機制條款的，原則上按照費用調節機制條款執行。如無此約定的，則根據《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第十五條第二款的規定，施工費用變化（通常是費用增加）的責任原則上由開發商承擔。但是，開發商有權要求施工單位采取有效措施，將有關損失和施工費用的增加控制在最小范圍內。

4.因疫情導致工程質量發生問題需要整改的，施工單位是否承擔責任？

一般情況下疫情與工程質量之間不存在因果關系，施工單位仍應對工程質量負責，承擔修復費用，并承擔損失。

（三）房屋租賃合同

1.疫情發生前簽訂的房屋租賃合同可以解除嗎？

除非因疫情導致房屋租賃合同事實上完全無法履行，否則不應解除合同。

2.因疫情導致經營環境發生重大變化，承租人可以要求減租、免租嗎？

根據不可抗力規則或情勢變更原則，經營性物業的承租人都可以主張減免租金，但非經營性的房屋一般不宜適用。

（四）新冠肺炎疫情期間，可否享受稅收優惠？

1.遞延納稅

根據《稅收征管法》的規定，“納稅人因有特殊困難,不能按期繳納稅款的,經省、自治區、直轄市國家稅務局、地方稅務局批準,可以延期繳納稅款,但是最長不得超過三個月”。本次疫情事發突然，對全國范圍內的企業經營造成了廣泛的影響，因此納稅人可以申請延遲繳納稅款。重慶市人民政府辦公廳已于2020年2月4日發布了《關于應對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情支持中小企業共渡難關的二十條政策措施》（以下簡稱《重慶二十條政策》），第七條規定“受疫情影響，不能按期辦理納稅申報的中小企業，依法準予延期申報;符合延期繳納稅款條件的，依法準予延期繳納稅款，最長期限不超過3個月;對受疫情影響，不能在承諾期限內補齊‘承諾制’容缺辦理稅務注銷登記資料的，依法準予延長承諾期限”。

2.減免稅收

減免稅收需要國家財稅部門制定專門的政策。例如2003年非典疫情時期財政部和國稅總局頒布了《財政部、國家稅務總局關于防治“非典”工作有關稅收政策問題的通知》，對部分稅收予以減免。截至2020年2月4日，國家層面的稅收優惠政策尚未出臺，相信在不久的將來會有。在上述提及的《重慶二十條政策》第六條規定，“對受疫情影響，繳納房產稅和城鎮土地使用稅確有困難的中小企業，可向主管稅務機關提出申請，經審核后，給予不少于2個月的應納稅款減免。適用‘定期定額’征收的個體工商戶生產經營受到影響的，稅務機關結合實際情況合理調整定額，或簡化停業手續”。

綜上所述，在本次新冠肺炎疫情期間，在法律價值取向方面宜遵循維持正常交易秩序，有利于誠信的原則。對于合同權利義務的調整，宜先適用情勢變更原則作出公平合理的變更調整，能不解除盡量不解除。對于確實無法繼續履行的合同，適用不可抗力規則（也可以是情勢變更中的解除權）解除合同；但在解除合同時，應妥善安排各方的權利義務。鑒于實務操作的復雜性和具體案件的區別性，筆者建議相關企業、單位和個人征詢專業人士的意見。

 注 釋 

① 此處“法律”做廣義理解，下文中提到“法律”二字，如無特別說明，均按廣義理解。

② 《民法通則》第一百零七條：因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任，法律另有規定的除外。

    《民法通則》第一百五十三條：本法所稱的“不可抗力”，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。

③ 《民法總則》第一百八十條：因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定。不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。

④ 《合同法》第九十四條：有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的……
第一百一十七條：因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。
第一百一十八條：當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。

⑤ 參見崔建遠:《不可抗力條款及其解釋》，《環球法律評論》2019年01期，第48頁。

⑥ 轉引自最高人民法院法官郭金城的案例評析，載于威科先行法律版網站。

⑦ 有觀點認為將不可抗力與情勢變更在定性上割裂是不恰當的，甚至有人從比較法角度分析認為情勢變更應該是不可抗力的一種特殊類型。筆者認為這有一定道理，但本人主要從法律條文角度分析，故不做進一步延展討論。

⑧ 2009年3月23日實施的最高人民法院《關于處理涉及汶川地震相關案件適用法律問題的意見二》中規定,“當事人以地震造成所處地域的消費水平降低、經濟不景氣等經營環境改變為理由,主張預期經營目的不能實現,承租人要求減少租金的,人民法院可以根據案件具體情況,適用公平原則處理。”從這一點來看，應屬于情勢變更的范疇（當時尚未頒布《合同法司法解釋（二）》，而引起變更的原因“地震”顯然是不可抗力，故立法上又似乎并未完全割裂不可抗力與情勢變更的關系，本文暫不做進一步探討。

（作者：俞理偉）