2017年11月，在國會提出并經過長達數月的和解進程后，2018年“外國投資風險評估現代化法案”（FIRRMA）（以下簡稱FIRRMA法案）由國會兩院通過，并于2018年8月13日簽署后正式生效。FIRRMA法案代表了自2007年以來首次對美國外資投資委員會（CFIUS））（以下簡稱CFIUS）的流程進行立法改革，預示著CFIUS對美國外國投資審查范圍的大幅擴展。該法規最初是作為一項獨立法案提出的，最終作為約翰·麥凱恩2019財年國防授權法案的第XVII條頒布。
一、立法背景
美國外國投資委員會是由財政部長擔任主席的聯邦多機構小組。 CFIUS起源于1950年“國防生產法案”第七章第721節（50U.S.C.App.§4565），簡稱Exon-Florio法案。CFIUS最初被認為是一個咨詢機構，但其職責隨著時間的推移逐漸發展成為一個更具監管職能的機構。 2007年7月，國會通過了2007年的“外國投資和國家安全法”（Pub.L. 110-49,121 Stat.246）（FINSA），該法通過編纂CFIUS的作用和責任方面修訂了Exon-Florio法案，附加法規和行政命令及其成員機構，提供了有關CFIUS組成和運作的更多法律依據。
根據Exon-Florio法案和FIRRMA之前的現行法規，總統和CFIUS已經有權出于國家安全的原因禁止或暫停外國人對美國企業的投資控制。最新的CFIUS審查失敗的較大交易是Broadcom Ltd.提議收購Qualcomm Incorporation。
2017年6月，參議員John Cornyn（R-TX）公開宣布了一項旨在對CFIUS程序的法規進行最重要修訂的倡議，即“國防生產法”第721條。參議員Cornyn的言論清楚地表明，改革CFIUS的努力是出于對此的關注，CFIUS的管轄權存在缺陷，需要加以解決，以應對新的威脅美國國家安全。 這些威脅尤其包括外國政府提出的威脅投資是追趕或超越美國技術優勢的戰略的一部分，并獲得當前或未來軍事應用技術，包括開發防御或情報應用的商業技術，如機器人技術、人工智能和自動化等技術。
2018年8月1日，參議院與眾議院通過了2018年FIRRMA法案，該法案是2019財年約翰·麥凱恩國防授權法案會議報告的一部分。為了解決該立法的提案所確定的問題，FIRRMA大大擴展了CFIUS的管轄范圍，將新類型的“需申報的交易”包括在可能導致外國人控制美國業務的范圍之外。根據FIRRMA法案，CFIUS的管轄權擴展到外國人在涉及關鍵基礎設施或關鍵技術生產的任何美國企業的非被動投資，或者維護敏感的個人數據，如果被利用，可能會威脅到國家安全。委員會的管轄權進一步擴展到在軍事或其他敏感的國家安全設施附近的某些房地產的外國人購買、租賃或特許權。 FIRRMA法案還為CFIUS提供額外的時間來審查交易，并要求在某些情況下強制聲明（交易的簡易通知）。值得注意的是，該法案包括承認外國投資在美國的利益的國會調查結果，并表達了國會的觀點，即“應繼續成為美國的政策，歡迎和支持外國投資，但符合美國國家安全利益。”
二、FIRRMA法案制定的重大修正案摘要
1．“需申報的交易”的新類別
CFIUS擁有并保留審查外國人或可能導致外國人控制美國企業交易的管轄權，以識別和解決因交易而產生的國家安全風險。FIRRMA規定，通過合資企業進行的此類交易屬于須申報的交易，并通過增加四類新的“需申報的交易”。CFIUS管轄范圍擴大的內容包括：
● 地產交易
外國人向位于美國的私人或公共房地產購買或租賃外國人的特許權，位于航空公司內或作為航空公司的一部分，海上港口，或與美國軍事設施或美國政府的其他設施或財產“非常接近”，這些設施或財產是敏感的、與國家安全有關的，可合理地提供外國人能夠收集有關在此類裝置、設施或財產上進行的活動的情報，或否則可能使這種裝置、設施或財產的國家安全活動面臨外國監視的風險。但法案規定，涉及單一“住房單元”或“城市化地區”房地產的購買、租賃或特許權的房地產交易除外，但須遵守CFIUS與國防部協商可能采取的規定。 FIRRMA法案進一步規定，CFIUS的規定是為了確保“非常接近”一詞僅指一定距離或在此距離內，房地產的購買、租賃或特許可能會對美國軍事設施或其他設施造成國家安全風險或美國政府的財產，并授權CFIUS增加其他標準（但不擴大本規定適用的房地產類別）。
● 處理關鍵技術、關鍵基礎設施和美國公民個人數據的公司的非控制性投資
FIRRMA向CFIUS提供明確的管轄權，以審查外國人在非附屬美國企業中的任何“其他投資”，這些企業擁有、經營、制造、供應或服務于關鍵基礎設施，生產、設計、測試、制造或開發一種或多種關鍵技術,或維護或收集可能以威脅國家安全的方式被利用的美國公民的敏感個人數據。“其他投資“指任何非控制性投資, 直接或間接地，無論多少，為外國人提供：獲取美國企業所擁有的任何重大非公開技術信息; 美國公司董事會或同等管理機構的成員資格或觀察員權利，或者提名個人擔任董事會或同等理事機構職位的權利; 或關于關鍵基礎設施、關鍵技術或美國公民敏感個人數據的實質性決策的任何參與（通過投票除外）。
● 關于投資美國企業的外國人股東權利變動
外國人對其投資的美國企業所享有的權利的任何變更，如果該變更可能導致外國人控制美國企業或“其他投資”。
● 設置交易結構以逃避CFIUS審查
根據委員會規定，任何其他交易、轉讓、協議或安排，其結構旨在規避或逃避相關法律的適用。
另一個可能重要的司法擴展涉及“美國企業”的定義。FIRRMA定義“美國企業”是指在美國從事跨州貿易的人。相比之下，CFIUS法規中的當前定義包括限制條款，“但僅限于其在州際貿易中的活動范圍”。根據CFIUS的現行法規，CFIUS的管轄權在審查跨州商業活動，而FIRRMA刪除了上述限制的詞語后，CFIUS理論上可審查相關公司在美國的其他活動，擴大了審查范圍。
2．明確“其他投資”和財務投資
第1703(a)(4)(D)(iv) 條具體規定了外國人通過美國私募股權基金進行的被動投資的相關條款。 FIRRMA法案明確并限制CFIUS對美國控制的投資基金投資的管轄權，這些基金可能會從外國有限合伙人或同等資產中獲得投資。FIRRMA法案規定外國人通過投資基金間接投資于美國關鍵基礎設施、關鍵技術或個人數據業務，外國人（或外國人的指定人）投資基金后作為有限合伙人，或在上述的作為顧問委員會或委員，只要符合以下條件不視為“其他投資”：基金完全由普通合伙人或非外國人的同等人士管理; 顧問委員會無權批準，不批準或以其他方式控制基金的投資決策，或普通合伙人對基金投資有決定權; 外國投資者無權控制基金，包括批準、否決或以其他方式控制基金的投資決策，或最終否決，禁止普通合伙人的補償；外國人因參與咨詢委員會或委員會而無法獲得重要的非公開技術信息。
因此，根據這些附帶條件，FIRRMA通過美國控制的投資基金與外國有限合伙人確定的敏感業務類型的投資不一定受CFIUS審查。這些規定對于設計受外國投資者投資美國控制的投資基金具有潛在的重要意義，美國控制的基金和外國投資者都需要了解并考慮這些規則的治理和其他影響。
FIRRMA進一步規定，根據管理投資基金的協議條款，對適用于交易的潛在利益沖突，放棄分配限制或類似活動的放棄不構成“對投資決策的控制” “基金或與基金投資實體有關的決定”，但須遵守委員會在法規中可能提供的例外情況。
3．涉及外國人投資的例外情形與說明
FIRRMA指示CFIUS規定進一步定義“外國人”一詞的規定，用于房地產和上述“其他投資”的審查。 FIRRMA要求委員會在制定這些規定時，規定限制這些規定適用于某些類別外國人投資的標準，并且這些標準應考慮外國人如何與外國人和外國政府的聯系，以及這種聯系是否會影響美國的國家安全。
4．申報與強制申報
任何需申報交易的一方或多方可以通過向委員會主席提交交易的書面通知來啟動CFIUS對交易的審查。FIRRMA建立了一種新的“簡易”申報形式，稱為“申報單”，申報材料中包含有關交易的基本信息。FIRRMA指示CFIUS規定確定申報單要求的法規，但CFIUS必須確保聲明作為簡易的通知提交，其內容一般情況下不超過五頁。
收到申報單后，CFIUS可以要求交易各方提交書面通知，對交易進行單方面審查，書面通知當事人委員會已完成有關交易的所有審查，或通知當事人委員會無法僅根據申報單完成審查，并要求交易各方提交書面通知。委員會必須在收到申報單后30天內就申報單作出回應。
FIRRMA要求在某些交易中應向CFIUS提交強制申報。這些交易包括涉及外國政府持有“實質利益”的外國人收購某些涉及關鍵基礎設施、關鍵技術或美國個人信息等相關類別的美國企業，并可能對國家安全造成威脅。FIRRMA授權CFIUS通過法規確定其他類別的交易，這些交易也需要強制性申報，但僅適用于涉及關鍵技術的投資（即非關鍵基礎設施或美國公民的敏感數據）。
出于強制性申報的目的，“實質利益”由CFIUS法規定義。在制定這些規定時，CFIUS必須考慮外國政府影響外國人行為的方式，包括通過董事會成員、所有者權益或股東權利。但是，FIRRMA規定，不包括在“其他投資”類別的投資，或低于10％投票權益的持股將不被視為“實質利益”。此外，通過私募股權基金進行的被動投資（即沒有對基金重大事項決定權的財務投資）也不需要申報。
如果CFIUS確定外國人證明其投資不是由外國政府領導，且外國人有與CFIUS合作的歷史，則法案授權CFIUS豁免投資人提交申報。另一方面，法案授權CFIUS建立一個流程，以識別需申報交易中合理可用信息但尚未提交通知或申報。
根據FIRRMA，CFIUS可能不要求在交易完成前45天提交強制申報，FIRRMA向CFIUS授權對未遵守強制申報要求的任何一方實施民事處罰。 除非允許當事人更正重大錯誤或遺漏，否則CFIUS不得要求或建議撤銷和重新提交強制性申報。
5．額外審查時間
CFIUS審核流程目前包括30天的審核期，此后可能會有45天的調查期。 雖然交易各方在某些情況下可能會在調查期結束時撤回并重新發送通知，從而開始一系列新的審查和調查期，但CFIUS核心審核流程目前最長可持續75天。
FIRRMA將初始審核期延長至45天，并授權CFIUS在“特殊情況”下將調查期延長15天，由CFIUS規定。 通過這些修改，CFIUS審核流程可能需要長達105天，而不是現行法律規定的75天。
6．申請費用
目前，與CFIUS的任何通知都沒有相關的申請費。 FIRRMA授權CFIUS收取不超過交易價值百分之一的費用或300,000美元（根據委員會規定的通貨膨脹每年調整一次），以較少者為準。
此外，FIRRMA還設立了一個基金，即被稱為“美國基金外國投資委員會”的基金，由CFIUS主席管理，并授權在2019年至2023年的每個財政年度向該基金撥款2000萬美元， 使委員會能夠履行其職能。
7．生效日
鑒于FIRRMA較多規定的變化，許多法規的規定并未立即生效。 有關擴大的需申報交易范圍、申報程序以及CFIUS就通知發表意見的截止日期的規定，在以下方面生效：
● 2020年2月13日（或法規規定，FIRRMA頒布之日起18個月的日期）。
● CFIUS在聯邦公報中公布管理新條款所需的法規、組織結構、人員和其他資源到位后30日。
盡管如此，對于2018年8月13日或之后啟動的任何審查或調查，審查需申報交易的新期限立即生效。對于目前正在審查的交易，新的第二步調查時間表適用于目前開始調查的任何交易。
本法律修訂中提及的其他立即生效的條款包括：
● 在向CFIUS發出的通知中應包含附帶協議；
● 單方面審查和重新開始已完成審查；
● CFIUS在審查需申報的交易時可以采取的臨時行動；
● DC巡回上訴法院的司法審查。
只有在CFIUS制定和提供一般指導的規定時，申請費的規定才能生效。
該法令還授權CFIUS在2018年8月13日以及此后570天（2020年3月5日）之間執行一項或多項試點計劃，以實施截至2018年8月13日尚未生效的任何權力機構。試點項目可能不會開始，除非CFIUS在聯邦紀事上公布試點計劃范圍和程序30日后。
8．其他條款的修訂
FIRRMA包括對當前CFIUS實踐的許多其他修改。
● 審查草案申請和接受申請的時間安排
FIRRMA要求CFIUS在正式提交之前的10個工作日內，就交易各方提交的通知草案提出意見，并要求CFIUS接受正式備案 ， 從而在“起始時間” 提交后10個工作日內開始審查期。 如果CFIUS確定提交的內容不完整，則必須向各方解釋提交文件不完整的原因。為了適用10天的截止日期，各方必須約定交易是受CFIUS管轄的“需申報交易”。
● 要求遞交包括合伙和附帶協議
FIRRMA授權CFIUS要求遞交的書面通知中，包括委員會規定的法規中規定的任何合伙協議、完整的協議或與交易相關的其他協議副本。
● 重審過去已完成審查的交易
如果交易的任何一方向委員會提交與委員會審議交易有關的虛假或誤導性重要信息或遺漏重要信息（包括提交給委員會的重要文件），FIRR授權CFIUS啟動對已完成交易的審查。但是，FIRMMA修改了委員會“開啟重審”交易的權力，即如果交易的任何一方或因交易完成而導致的實體違反調解協議或條件，該違約行為由牽頭部門或機構監督部門向委員會核證 ，并將協議或條件強制執行為重大違約行為，并且委員會確定沒有其他適當的補救措施或執法工具可用于解決違規行為，即使違規行為不是“故意的”，因為它必須符合現行法律。
● 識別未通知和未申報的交易的程序
為了支持FIRRMA擴大CFIUS審查交易權限的范圍，FIRRMA要求CFIUS建立一個流程，以識別交易信息“合理可用”但雙方尚未提交通知或申報的交易。
● 信息共享
FIRRMA規定，CFIUS主席應與委員會其他成員協商，建立正式程序，以便與作為美國盟友或合作伙伴的國家政府交換對國家安全分析或委員會行動重要的信息，由主席斟酌決定，以保護美國和這些國家的國家安全。該程序的目的應該是：促進統一可能對美國和作為美國的盟國或伙伴國家的國家安全構成風險的投資和技術趨勢的行動；提供關于獲取此類技術的具體技術和實體的信息共享，以確保國家安全；以及定期與這些國家政府的代表進行磋商和會議。
● 在完成復核或調查之前，有權暫停交易或向總統提交交易審查
FIRRMA確認CFIUS有權審查和調查任何未決交易，并在無需向CFIUS提交申請的情況下，在已完成交易已結束的情況下，實施臨時措施以解決國家安全問題。FIRRMA進一步規定，CFIUS可以在審查和調查期間暫停交易，或者縮短其調查時間并將此事直接提交給總統，以采取行動，例如總統禁令或剝離令。 FIRRMA還向CFIUS提供擴大權力，在交易發生在委員會會議期間實施臨時措施，并明確規定：如果需申報交易的一方自愿選擇放棄交易，CFIUS或CFIUS牽頭機構為實現放棄和減輕對美國國家安全的任何風險，可以與需申報交易的任何一方協商，簽訂或強制執行任何協議或條件。
● 擴大報告要求，包括中國投資
FIRRMA擴大了CFIUS的國會報告義務。 FIRRMA還要求商務部長每年提交一份報告，直至2026年，其中包括中國企業在美國的外國直接投資信息。 報告必須包括此類外國投資的總額，以及基于受益所有人、規模類別、北美行業分類系統（“NAICS”）代碼的總數的細分。 投資類型分類為：“已建立業務”或“業務獲得”和政府與非政府投資，以及每個類別內的投資數量、部門和類型。商務部長還必須分析中國在上述類別中的投資模式，以及這些模式與中國制造2025計劃的一致程度。
三、律師分析意見
FIRRMA對CFIUS審核流程進行了重大修訂，其中許多審核流程可能對外國各方參與交易的結構因素和交易風險分析產生重大影響。鑒于“需申報交易”定義的擴大，比起過去，新法頒布后涉及外國當事方的交易更有可能受到CFIUS審查的影響。交易方需要仔細考慮法律和行政法規及其定義的關鍵術語，如“關鍵技術”“關鍵基礎設施”和“敏感個人數據”，以確定投資美國企業的性質是否會使交易受到CFIUS的限制。以前不受CFIUS審查的房地產交易，因為它們不涉及美國企業，但目前可能會受到CFIUS的管轄。交易各方需要分析外國政府是否對交易的任何外國方有“實質利益”，以及該外國方是否對涉及某一特定類別的美國企業有重大利益，以確定向CFIUS的交易申報是否是強制性的。
某些條款，例如申報作為“簡易”提交的形式，或說明CFIUS必須對通知草案或接受某些正式通知的時間段的說明，可能有助于相關交易當事人縮短CFIUS審查程序的時間。但是，FIRRMA將初始審查期限延長至45天，并且可能會在委員會要求提交完整通知文件之后提出當事方提交申報的可能性，這意味著在其他情況下，當事方肯定會面臨比目前法律規定更長的審查過程。
此外，由于FIRRMA留下了需要CFIUS（委員會）制定相關配套行政法規的空白，所以受FIRRMA影響的CFIUS改革的全部影響將持續數月。但是，在整個規則制定過程中，各方將有充分的機會與委員會接觸，并向委員會提供有關涉及外國投資在美國的交易的基本方面的寶貴見解。
四、針對限制外資對美投資的風險提示與建議
1．簽訂投資協議前，做好投資標的審查
在項目篩選時，應對收購公司及相關資產進行盡職調查，并做好相關了解。如：目標公司的項目是否關系到美國的重大基礎設施建設；目標公司是否與美國安全部門或美國政府有業務來往；目標公司持有的資產附近是否有美國軍事設施；目標公司所持有的技術是軍用還是民用，能否發展成軍用；其掌握數據庫是否關系到美國政府或者美國公民的隱私；該技術是否屬于美國2018年“出口管制改革法”第1758條確定的新興和基礎技術等。
若發現目標公司有上述可能面臨CFIUS審查的情形，并不意味著不能對其進行收購，若其技術或資產并不是買方所看重的，可與賣方溝通剝離相關技術與資產，使其獨立于目標公司。
若未發現上述因素，簽訂協議后被CFIUS審查，也可考慮積極與CFIUS達成和解措施（mitigation measures），簽訂協議后收購。CFIUS給美國國會的年度報告中披露，CFIUS在2013-2015年中有40個（10%）被審查的案子達成了和解措施及協議。其和解措施包括但不限于：確保CFIUS指定的人能夠使用相關的核心技術；成立公司安全委員會、獨立會計，確保任命的人員、相關的技術或設施的使用合法合規；對公司未來涉及到敏感技術或信息的合同與業務進行指導；對于不能出口美國的產品，確保該產品不能出口美國；對公司重大決策進行審批或限制；隔離或剝離相關的敏感或重大資產等等。與CFIUS達成協議后，該收購可以繼續進行，但后續的運營會受到協議的限制。
2．充分利用CFIUS審查的例外條款規避繁復的審查
CFIUS審查的核心要點是，需要申報的交易是否對美國國家安全造成威脅或存在潛在威脅。因此，并非所有的交易都需要CFIUS審查，CFIUS及FIRRMA中也規定了不少例外條款，比如航空承運投資、一般的居民住房投資等。
考慮到國家安全，CFIUS著重審查該投資是否有外國政府控股的因素。如果該外國實體投資美國且該實體是由外國政府實質控制的，則CFIUS要求強制申報審查。但如投資主體并非外國政府控制，或投資主體僅僅為財務投資人（即投資主體在投資目標公司或項目公司中僅僅是財務投資者的角色，而沒有決定性的股權投票權或者重大決策權的），則美國政府可能不認為該企業是外國人控制，即使審查也有通過的法律依據。根據FIRRMA對于“實質利益”的定義，如果投資主體的股東是政府性質的主體，且超過10%的股權，則可被美國政府視為外國政府控制，需要強制申報。此外，該投資為“其他投資”類別的，則需要被強制申報。因此，如果需規避CFIUS強制申報審查，政府相關主體對投資主體的控股可設計小于10%的股權。同時，也要關注未來CFIUS出臺的行政法規中對“其他投資”的定義，在投資前可考慮盡量避開定義中的相關交易。
如果該投資美國的外國人不是由外國政府領導，且與CFIUS有合作的歷史，則法案授權CFIUS豁免投資人提交申報。
3．與賣方簽訂投資協議中明確CFIUS審查的風險承擔
由于CFIUS審查時間較長，能否通過審查具有較大的不確定性，考慮到企業的法律成本、時間成本等問題，中國企業在投資美國目標公司或項目前應充分做好CFIUS的調查，在與賣方的投資意向書或投資協議中明確好CFIUS審查的風險，充分考慮雙方同意放棄審查撤銷合同或交易的情形，或未能通過審查的情形下，設置合同撤銷訂金返還或風險共擔等條款，以保護中國投資者。
（作者：呂睿鑫）
