“實際施工人”這一制度并非現(xiàn)存法律體系中所既有，目前我國《合同法》僅在第十六章中存在“施工人”的概念，通常指代建設(shè)工程施工合同中的合法施工主體，具體包括：“總承包人”“承包人”“專業(yè)工程分包人”“勞務(wù)作業(yè)分包人”等。而“實際施工人”這一概念則首次出現(xiàn)在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱司法解釋）第四條、第二十五條、第二十六條等條文中。

根據(jù)司法解釋的前述規(guī)定，無效合同的“實際施工人”可以突破合同相對性，直接以與自己沒有合同關(guān)系的發(fā)包人為被告主張權(quán)利。由于這些規(guī)定直接違背了傳統(tǒng)民法與現(xiàn)行《合同法》關(guān)于“合同相對性”的立法精神與法律規(guī)定，甫一出臺即引起了業(yè)界廣泛的討論。

所謂“合同相對性”，一般認(rèn)為是指“合同主要在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生法律約束力，只有合同當(dāng)事人一方能基于合同向?qū)Ψ教岢稣埱蠡蛱崞鹪V訟，而不能向與其無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設(shè)定合同上的義務(wù)，合同債權(quán)也主要受合同法的保護(hù)。” [1]該原則一直與“物權(quán)絕對性”共同作為債權(quán)與物權(quán)的根本區(qū)別而被大陸法系國家民法典予以堅守，我國亦不例外。即便由于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要對該原則予以突破，亦需要有足夠之緣由，否則必將動搖合同法的根基。因此，對于最高法以司法解釋的形式明確“實際施工人”制度的原因，在2004年10月27日最高人民法院有關(guān)負(fù)責(zé)人對該司法解釋在答記者問中做出了如下的說明：

一是“實際施工人”可以發(fā)包人為被告起訴，從而使得“實際施工人”可以有更大可能獲得工程款，如此將更加有利于農(nóng)民工利益的保護(hù)。

二是由于承包人將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包后，建設(shè)工程施工合同的義務(wù)都是由“實際施工人”履行的。因此，“實際施工人”與發(fā)包人已經(jīng)全面實際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同，并形成了事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，允許“實際施工人”向發(fā)包人提起訴訟符合合同法基本理論。[2]

可以看出，最高人民法院出臺這一制度的根本原因即在于保護(hù)作為弱勢群體的農(nóng)民工的利益，希望通過加強(qiáng)對于“實際施工人”利益保護(hù)力度的方式間接加強(qiáng)對于農(nóng)民工利益的保護(hù)。然而筆者認(rèn)為，該制度在突破現(xiàn)有法律法規(guī)的框架、實際運行效果較差以及對于發(fā)包人利益存在過度侵害等方面存在諸多問題。

首先可以明確的是，無論在既有法律框架中，還是在創(chuàng)設(shè)該制度的司法解釋中，均沒有就“實際施工人”進(jìn)行過明確的定義。在司法解釋中，可以明確的是“實際施工人”這一概念是與合同無效密切相關(guān)的，即“實際施工人”具體可以包括三類主體：非法轉(zhuǎn)包的轉(zhuǎn)承包人、違法分包的承包人以及掛靠情形下的掛靠人。但是根據(jù)司法解釋的規(guī)定，僅僅可以確定哪些情況下承包人可以被認(rèn)定為“實際施工人”，卻并不能從法律主體這一角度明確“實際施工人”的內(nèi)涵與范圍。盡管從司法解釋的目的來看，創(chuàng)設(shè)這一制度的初衷在于保護(hù)農(nóng)民工利益，但是基于農(nóng)民工人數(shù)眾多、法律素養(yǎng)差、且其并不是無效合同的簽訂主體等現(xiàn)實因素的考慮，我們通常認(rèn)為此處的“實際施工人”并不包括農(nóng)民工。正如最高人民法院馮小光法官所說：“實際施工人可能是法人、非法人團(tuán)體、個人合伙、自然人（此處的自然人應(yīng)為包工頭）等”。[3]

基于這樣的邏輯，我們可以認(rèn)為最高院的想法是通過“先讓作為實際施工人的法人、非法人團(tuán)體、個人合伙、自然人等獲得工程款，再讓農(nóng)民工去向其討要工資”的方式來保護(hù)農(nóng)民工利益，因為拖欠農(nóng)民工工資屬于勞動法關(guān)系，故“實際施工人”承擔(dān)的應(yīng)為雇主責(zé)任[4]。然而眾所周知，我國建設(shè)工程領(lǐng)域諸多施工主體均沒有合法的用人單位主體身份，很多“實際施工人”甚至為自然人，在這種情況下想要使得農(nóng)民工通過最高院設(shè)計的路徑向“實際施工人”討要所謂的“欠薪”，是與我國目前相關(guān)規(guī)范性文件相左的。在《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條中，有如下規(guī)定：建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。根據(jù)該條規(guī)定，可以確認(rèn)當(dāng)“實際施工人”不具有用人單位主體資格的時候，農(nóng)民工只能向該“實際施工人”的具有用人單位主體資格的上一手主張要求其承擔(dān)作為用人單位的相關(guān)責(zé)任。因此，在該種情形下，最高院設(shè)計該制度的目的將徹底落空，因為那些依據(jù)“實際施工人”制度獲益的主體并不是向農(nóng)民工承擔(dān)用人單位責(zé)任的主體。

最高法設(shè)計“實際施工人”制度的初衷在于保護(hù)在建筑市場處于弱勢地位的農(nóng)民工利益。然而在實踐中，單位作為“實際施工人”的情況其實是非常少見的，絕大多數(shù)情況中均是由自然人作為“實際施工人”參加訴訟，這些主體幾乎無一例外的都是工程建設(shè)的出資人或組織、管理者，即俗稱的“包工頭”或工地上的“老板”。一方面，根據(jù)前文所述，這些主體其實是無需承擔(dān)用人單位的用工責(zé)任的；另一方面，在這些拿起法律的武器維護(hù)自身權(quán)益的主體中，我們并沒有看見任何一個農(nóng)民工的影子，這些包工頭往往是靠著盤剝農(nóng)民工的利益來使得自己的利益最大化，司法解釋在與發(fā)包人的利益進(jìn)行平衡的過程中選擇了向作為“實際施工人”的包工頭傾斜，并不一定意味著能夠有效保護(hù)農(nóng)民工的利益。可以想象，即便這些包工頭通過訴訟的手段獲取了利益，又如何期待他們能夠?qū)⒁呀?jīng)獲取的利益向根本無力與其抗衡的農(nóng)民工進(jìn)行轉(zhuǎn)移支付呢？

根據(jù)司法解釋的規(guī)定，發(fā)包人僅在欠付工程款的范圍內(nèi)對“實際施工人”承擔(dān)給付責(zé)任。然而實踐中，“實際施工人”往往基于各種因素根本不會去關(guān)注發(fā)包人是否欠付總包方工程款、欠付的金額是多少。因此，發(fā)包人為了有效行使其抗辯權(quán)，不得不提供大量證據(jù)，而在存在數(shù)個“實際施工人”且均向發(fā)包人提起訴訟的情況下（甚至需要考慮在起訴的同時提出財產(chǎn)保全），將給發(fā)包人帶來巨大的訴訟壓力。而且實踐中普遍存在為了審理“實際施工人”被拖欠的幾十萬或十幾萬款項，法院去審查發(fā)包人與承包人之間上千萬甚至上億工程款項的合同履行情況和費用結(jié)算情況，使得法院和發(fā)包人都不堪其累。[5]

在實踐中，“實際施工人”往往是真實投入了人力、資金的主體，因此法院通常傾向于認(rèn)為“實際施工人”與發(fā)包人之間形成了事實上的合同關(guān)系。雖然雙方之間沒有合法有效的書面合同，但是也會被認(rèn)為存在“法定之債”，即相關(guān)權(quán)利義務(wù)的具體內(nèi)容均以法律規(guī)定為準(zhǔn)。因此，即便發(fā)包人與總包方之間是簽訂了施工合同，并在合同中也對諸如管轄、工程價款的結(jié)算等關(guān)鍵性條款進(jìn)行了約定，但令人遺憾的是，法院在發(fā)包人與“實際施工人”之間的訴訟中往往對發(fā)包人與總包方之間所簽訂的合同內(nèi)容不予認(rèn)定，直接侵害了發(fā)包人意思自治及實體利益。

實踐中一個爭論頗大的問題是，在一個工程項目中，到底僅有一個主體能夠成為“實際施工人”，還是多個主體均能成為“實際施工人”？尤其是當(dāng)存在層層違法轉(zhuǎn)分包情形的，在這一違法轉(zhuǎn)分包的鏈條下，到底哪些或者哪一個主體可以成為“實際施工人”將是更加值得關(guān)注的問題。

實踐中，各級人民法院對這一問題認(rèn)定不一，筆者更加贊同北京高院及四川省高院的觀點。①首先，在作出這一判斷之前，應(yīng)該重新考察本制度出臺的背景和意義，如前文所述，“實際施工人”這一制度最大的關(guān)切在于保護(hù)農(nóng)民工利益。而在層層轉(zhuǎn)分包的情形中，明顯可以看出非法轉(zhuǎn)包方及違法分包方往往僅收取管理費而并沒有對工程建設(shè)投入任何人力物力，其背后也根本看不到本制度著重要保護(hù)的農(nóng)民工的身影。只有那些“實際投入資金、材料和勞力進(jìn)行工程施工的企業(yè)或個人”，才可能成為農(nóng)民工的雇傭主體，對他們進(jìn)行利益保護(hù)上的傾斜才能夠切實實現(xiàn)本制度設(shè)立的初衷。其次，不可否認(rèn)的是“實際施工人”這一制度是存在諸多弊病的，其對“實際施工人”的保護(hù)是以對發(fā)包人利益的損害為代價進(jìn)行的，所以在適用的過程中應(yīng)該對其適用的范圍和程度加以限制。比如，前文提到的發(fā)包人很有可能因為“實際施工人”的濫訴而花費大量的精力，可以想象，如果在一根違法轉(zhuǎn)分包的鏈條上的任意一個主體均能夠成為“實際施工人”并對發(fā)包人進(jìn)行訴訟的話，發(fā)包人承擔(dān)的訴訟壓力可想而知。

當(dāng)然，采取這一觀點在實踐中依然存在難以解決的問題。比如，有時一個建設(shè)工程會同時并行存在多個施工隊伍，這些施工隊伍均對工程實際投入人力物力。在這種情況下，應(yīng)該認(rèn)為同時存在數(shù)個“實際施工人”主體，還是僅當(dāng)實際施工人主體能夠證明其唯一性的情況下其作為“實際施工人”的主張才能夠?qū)崿F(xiàn)？關(guān)于這一問題，最高人民法院似乎采用后一種觀點：“建設(shè)工程施工過程中，一個建設(shè)工程由多家施工隊伍完成也較為普遍。對于每一個參與施工的施工隊伍而言，其很容易提供例如租賃機(jī)械設(shè)備協(xié)議、材料買賣協(xié)議、人工費等證據(jù)用于證明其實際參與工程的施工。但并不能得出其中的某一個施工隊伍是全部工程的‘實際施工人’。具體本案而言，佟延安并無證據(jù)證明其對案涉工程價款享有排他性的權(quán)利，所以，原審法院沒有支持其訴訟請求并無不當(dāng)。”②又如，目前司法解釋設(shè)計該制度時選取的模型比較單一，即僅有一個發(fā)包人、一個非法轉(zhuǎn)包（或者違法分包人、被掛靠人）以及一個“實際施工人”。而在工程實踐中，往往存在平行發(fā)包的情況，所謂平行發(fā)包是指由開發(fā)商直接簽訂專業(yè)承包合同并對所有承包商進(jìn)行平行管理。[6]在該種模式下，或?qū)⒉⒋鎺讉€非法轉(zhuǎn)包或違法分包的鏈條，而每個鏈條的最終端都有可能出現(xiàn)一個“實際施工人”。在該種情形下，是否每一個實際施工主體均應(yīng)在司法上被平等看待也是不無疑問的。

首先，司法解釋雖然規(guī)定在發(fā)包人欠付工程款的情形下，其應(yīng)該以欠付款項為限向“實際施工人”承擔(dān)責(zé)任，但“發(fā)包人欠付工程款”并不應(yīng)成為“實際施工人”突破合同相對性向其追索的唯一要件。正如最高院法官馮小光在其《不能擴(kuò)大“實際施工人”的適用范圍和條件》一文中所述：“從法理上講，債權(quán)合同的基礎(chǔ)就是合同相對性，物權(quán)的基礎(chǔ)是對世權(quán)。準(zhǔn)許一審原告突破合同相對性向不具有合同關(guān)系的當(dāng)事人主張權(quán)利，從法理和法律規(guī)定上講是有缺陷的。”“第26條第2款的立法目的主要在于解決由農(nóng)民工組成的‘實際施工人’在與其有合同關(guān)系的相對人，因下落不明、破產(chǎn)、資信狀況惡化等原因?qū)е缕淙狈χЦ赌芰Γ?lsquo;實際施工人’又投訴無門的情況下，為‘實際施工人’主張工程價款提供的特殊救濟(jì)途徑，即準(zhǔn)許‘實際施工人’突破合同相對性，提起以發(fā)包人、施工總承包人為被告的訴訟。”因此，筆者也認(rèn)為僅在與“實際施工人”存在合同關(guān)系的相對方因下落不明、破產(chǎn)、資信狀況惡化等原因缺乏支付能力的情況下，才可“破例”允許“實際施工人”向與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人提起訴訟。只有這樣，才能夠在“實際施工人”的利益與合同法理之間進(jìn)行合理平衡。

其次，在存在層層轉(zhuǎn)分包的情況下，“實際施工人”除了可以向與其有直接合同關(guān)系的違法轉(zhuǎn)分包人及作為業(yè)主的發(fā)包人主張權(quán)利外，是否可以向其他與其沒有合同關(guān)系的違法轉(zhuǎn)分包人主張權(quán)利，司法解釋是沒有明確的。筆者傾向于認(rèn)為，不應(yīng)允許“實際施工人”向與其沒有合同關(guān)系的其他合同主體提起訴訟：一方面，目前司法解釋已經(jīng)明確“實際施工人”僅可向除其合同相對方外的發(fā)包人主張權(quán)利，而此處的發(fā)包人顯然是作為“業(yè)主”的發(fā)包人，不應(yīng)對其做毫無根據(jù)的擴(kuò)大解釋；另一方面，正如前文所述，“實際施工人”制度突破“合同相對性”在法理上是存在缺陷的，因此更不能隨意擴(kuò)大合同相對性被突破的尺度。

實踐中，鑒于法官往往認(rèn)為“實際施工人”與發(fā)包人之間系法定之債，故基于這種思路往往對發(fā)包人與其承包人之間簽訂合同的管轄條款（如當(dāng)事人之間約定由仲裁委進(jìn)行管轄）不予認(rèn)定，甚至很多法院并不認(rèn)可發(fā)包人和承包人之間的結(jié)算單和付款證明，而要采取對工程量和工程造價進(jìn)行司法鑒定，對給付的工程款進(jìn)行司法審計，然后根據(jù)以上司法鑒定和司法審計的結(jié)論，確定發(fā)包人對承包人欠款與否和欠款數(shù)額。這明顯侵犯了發(fā)包人和承包人之間的民事權(quán)利自治權(quán)，強(qiáng)行進(jìn)行當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的分配，違背了民法的契約自由的精神。如果根據(jù)司法鑒定做出的結(jié)論判決發(fā)包人再行支付工程款給無合同關(guān)系和結(jié)算關(guān)系的“實際施工人”，則在實體上侵犯了發(fā)包人的經(jīng)濟(jì)利益。[7]

針對上述情況茲舉一例以觀之：某甲作為發(fā)包人，將某工程發(fā)包給某乙，某乙并將所承包之工程轉(zhuǎn)包給某丙。其中甲乙之間簽訂的總包合同約定最終結(jié)算價款以政府財評結(jié)果為準(zhǔn)。工程完工后，經(jīng)政府審計認(rèn)定的工程價款共計八千萬元。某甲支付工程進(jìn)度款共計七千萬，后某丙以“實際施工人”的身份起訴某甲要求其在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)支付責(zé)任，但經(jīng)某丙申請鑒定，該工程造價為九千萬元。在該種情形下，如法院拒絕采納某甲與某乙之間的合同約定條款，則某甲將在兩千萬而非一千萬的范圍內(nèi)承擔(dān)支付工程款的責(zé)任。

實際上，司法解釋明確規(guī)定“發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對‘實際施工人’承擔(dān)責(zé)任”，語義已經(jīng)十分明確：即雖然認(rèn)為發(fā)包人與“實際施工人”之間存在法定之債，發(fā)包人應(yīng)向“實際施工人”承擔(dān)付款責(zé)任，但是付款的具體數(shù)額的認(rèn)定依據(jù)是指向了能夠據(jù)以認(rèn)定“欠付工程價款范圍”的發(fā)包人與其承包人之間簽訂的合同的。因此，前述法院的那種完全枉顧發(fā)包人意思表示的做法是值得商榷的。

司法解釋第26條為了保護(hù)農(nóng)民工的利益，不惜突破合同相對性給予“實際施工人”利益的傾斜；然而正如本文所述，該制度無論在法理上還是在適用中，都存在理論及實踐應(yīng)用上的諸多問題，同時也未能實現(xiàn)中央保護(hù)農(nóng)民工利益的政策精神，急需在后續(xù)的立法中對相關(guān)問題進(jìn)行回應(yīng)。