2018年11月26日，一則關(guān)于“世界首例免疫艾滋病的基因編輯嬰兒出生”的消息引起了軒然大波。據(jù)報道，來自中國深圳的科學(xué)家賀建奎在第二屆國際人類基因組編輯峰會召開前一天宣布，一對名為露露和娜娜的基因編輯嬰兒于11月在中國健康誕生。引發(fā)巨大爭議的原因，并不是基因編輯這項技術(shù)的突破性，而是因為在社會倫理還沒有做好準(zhǔn)備的情況下，這對嬰兒的出生可能將人類引向了新的進(jìn)化軌跡。

根據(jù)目前我國的相關(guān)法律規(guī)定，除涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護(hù)的情形外，自然人的權(quán)利“始于出生，終于死亡”。可見在目前的法律框架內(nèi)，被編輯了基因的兩名嬰兒身體健康無論在今后出現(xiàn)任何相關(guān)的問題，她都不是適格的民事起訴主體。在接受基因編輯以及形成胚胎的過程中，即便賀建奎及其工作人員也會因為基因編輯這一侵害行為發(fā)生時嬰兒還未出生，不是民法中的權(quán)利主體，而自始不構(gòu)成對其權(quán)利的侵犯。顯然，這樣的處理有違人倫，無法得到社會倫理和親屬情感的理解，也會失去法律應(yīng)有的社會價值。因此，尋找社會情理和高新技術(shù)相匹配的平衡點去討論該案是非常有必要的。

要回答以上這些問題，首先需要明確民法上的“人”的含義。民法通則第九條規(guī)定，公民從出生時起至死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。據(jù)此規(guī)定，自然人的民事權(quán)利始于出生。《民法總則》第十三條規(guī)定“自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。”可見，成為民法主體的前提是——出生。簡單來說，出生就是活著脫離母體，學(xué)界對于“活著”的理解有“獨立呼吸說”“生命體征說”等，此處不再展開。可以肯定的是，不論對出生的認(rèn)定采取哪種學(xué)說，胎兒出生后即成為民法上的“人”。基因編輯寶寶經(jīng)過基因編輯這一環(huán)節(jié)，帶來的是其身體生物學(xué)意義上的改變，而不影響他/她出生后作為民法主體的資格認(rèn)定，出生后當(dāng)然屬于民事法律主體。在這一點上，露露、娜娜與其他正常分娩的嬰兒無異，同屬于“出生即有權(quán)”，其民法地位是毋庸置疑的。

肯定了“定制寶寶”的民法地位之后，不禁提起維權(quán)之問：假如未來基因編輯行為給她們的身體帶來損害，或者由于生育將改變基因的風(fēng)險遺傳給了后代，出現(xiàn)損害了后代身體健康的后果，她們能否向進(jìn)行基因編輯的行為人賀建奎主張維權(quán)呢？對這一問題的解答涉及到如何確定胎兒的權(quán)利起點。本案中的胚胎屬于體外受精，要明晰“定制寶寶”能否維權(quán)，前提是判斷其在被基因編輯行為“侵害時”是否具有民事權(quán)利，即體外早期人類胚胎的法律地位的問題，這也是值得探討的。

自1978年7月25日，世界上第一個試管嬰兒布朗·路易絲在英國誕生以來，體外受精胚胎逐漸進(jìn)入人們的視野。隨著科技的不斷發(fā)展，體外受精胚胎的數(shù)量逐年增多，關(guān)于它的法律地位開始充斥著仁智互見的激烈爭論。實際上，由于胚胎的特征在生物學(xué)、倫理學(xué)和社會學(xué)三種理論模式下具有不同的內(nèi)容，使得我們從不同角度出發(fā)可以得到不同的結(jié)論。胚胎是否有主體資格？這個問題很難從正面給予回答。如果從一般的生物性質(zhì)、人類生命起源甚至人的尊嚴(yán)來看，胚胎可視為生命體，而具有主體資格；但若從人認(rèn)識能力和意識能力，人行使權(quán)力和承擔(dān)義務(wù)的能力來看，胚胎不具有主體特征。

國外一般有三種觀點：一種認(rèn)為胚胎是人，生命自受孕時期起就存在，因此胚胎理應(yīng)是法律主體。第二種觀點認(rèn)為胚胎是財產(chǎn)，這一觀點從傳統(tǒng)認(rèn)識出發(fā)，認(rèn)為人出生后才具有主體資格。第三種說法是中間說，即認(rèn)為它既不是人，也不是財產(chǎn)，而是某種受到“特殊尊重”(special respect)的中間體。中間體應(yīng)該算是通說了。目前，英國、澳大利亞、法國、美國均認(rèn)為胚胎是“潛在的人、胚胎”，值得“極大的尊重(profound respect)，但又未賦予其人的主體地位。1986年，歐洲議會建議成員國禁止創(chuàng)造體外胚胎進(jìn)行研究以及胚胎不能保留在體外超過14天，而眾多國家(地區(qū))的立法基本也采用這樣的觀念，即不承認(rèn)胚胎是人，同時采取相當(dāng)?shù)拇胧┍Ｗo(hù)胚胎。

目前，關(guān)于體外受精胚胎的法律地位，我國學(xué)界存在以下幾種觀點：第一種觀點認(rèn)為胚胎是生命權(quán)主體。第二種觀點認(rèn)為胚胎為權(quán)利客體，這其中包括“組織說”“最高物格說”，另外有學(xué)者認(rèn)為其不是一般的物，但仍然屬于民事客體的范疇。第三種看法認(rèn)為應(yīng)采中間體說，其內(nèi)涵與前述國際上較為統(tǒng)一的“中間說”一致。綜合來看，關(guān)于胚胎的法律地位，可以分為主體說、客體說以及中間體說三種。

筆者認(rèn)為，體外受精胚胎兼有準(zhǔn)物質(zhì)與準(zhǔn)主體的雙重法律屬性，應(yīng)當(dāng)受到特殊的尊重與保護(hù)，對體外受精胚胎的民法認(rèn)定應(yīng)當(dāng)依據(jù)“中間說”。首先，人的生命自受孕時期起就存在，因此其具有成為法律主體的前提。其次，它兼顧胚胎的倫理性和非倫理性，承認(rèn)其成為人的潛在性，能夠得到社會倫理和親屬情感的理解。同時，對于未最終成為人的體外受精胚胎，能夠因其不具有成為人的可能而進(jìn)行處分，以免產(chǎn)生糾紛或占用公共資源。最重要的是，它在不對現(xiàn)有法律體系造成巨大沖擊的前提下，給予了立法者和司法者一定調(diào)度的空間去靈活處理一些問題。它既可以使用財產(chǎn)法的規(guī)則，也可以使用人法的規(guī)范，從而能夠更好地維護(hù)相關(guān)主體的法律權(quán)利。

民法理論中，自然人出生前或者死亡后，其利益都應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。這種保護(hù)向前延伸，是保護(hù)胎兒的利益；向后延伸，是保護(hù)死者的利益。目前，我國法律和司法實踐已經(jīng)成功地解決了對死者人格利益保護(hù)問題。如我們所見，即便是逝去的生命都受到法律的尊重，遑論已然成形并將擁有千萬種可能性的胚胎？今年10月施行的《民法總則》中，為保護(hù)胎兒的經(jīng)濟(jì)利益，已將民事權(quán)利的起點提前到胎兒受胎之日起。那么為了保護(hù)更加重要的現(xiàn)實人身利益，將權(quán)利保護(hù)的起點提前到用于生殖體外受精胚胎形成時又何嘗不可？

不妨大膽推測，對體外受精胚胎進(jìn)行基因編輯的情形下，以“中間說”來認(rèn)定體外受精胚胎的地位，會得出以下兩種結(jié)論：如果胚胎并未發(fā)育成胎兒出生，則依照胚胎的客體性，其應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為一種特殊的物，本身不具有民事權(quán)利，其所有人享有相應(yīng)的處分權(quán)；如果胚胎發(fā)育成胎兒并出生，就意味著其成為真正意義上的人，成為了民事主體，依照胚胎的生命性，胎兒的民事權(quán)利應(yīng)當(dāng)溯及到具有生命時起，即形成體外受精胚胎時具有民事權(quán)利。由前述可知，“定制寶寶”露露和娜娜因出生而取得民事主體地位，從“中間說”出發(fā)，其民事權(quán)利可以追溯至她們的“體外早期人類胚胎”形態(tài)，在那個階段對其進(jìn)行基因編輯造成出生后的損害的，她們有權(quán)向損害行為的實施者即賀建奎主張侵權(quán)甚至控訴其犯罪。

在我國目前的法律下，依照相關(guān)報道中對案件內(nèi)容的描述，賀建奎團(tuán)隊及涉事醫(yī)療機(jī)構(gòu)將要面臨的法律問責(zé)風(fēng)險，大致可概括為兩個方面：民事法律風(fēng)險和行政法律風(fēng)險。

民事法律風(fēng)險主要指嬰兒父母的知情權(quán)損害。如果基因編輯生出嬰兒的父母與賀建奎所在的醫(yī)療機(jī)構(gòu)確實形成了醫(yī)療合同關(guān)系，嬰兒的父母就有相應(yīng)的知情同意權(quán)。根據(jù)原衛(wèi)計委2016年發(fā)布的《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》的規(guī)定：項目研究者開展研究，應(yīng)當(dāng)獲得受試者自愿簽署的知情同意書。知情同意書應(yīng)當(dāng)含有必要、完整的信息，并以受試者能夠理解的語言文字表達(dá)。如果賀建奎及其團(tuán)隊在取得嬰兒父母同意時過分夸大了基因編輯可能帶來的益處，隱瞞、低估了此項操作可能帶來的不適與風(fēng)險，則很可能存在侵犯嬰兒父母知情同意權(quán)的民事法律風(fēng)險。

根據(jù)原衛(wèi)計委2016年公布的《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》，從事涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究的醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)是涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查工作的管理責(zé)任主體，應(yīng)當(dāng)設(shè)立倫理委員會，并采取有效措施保障倫理委員會獨立開展倫理審查工作。此外，根據(jù)科技部2017年《生物技術(shù)研究開發(fā)安全管理辦法》的規(guī)定，生物技術(shù)研究開發(fā)安全管理實行分級管理。其中，《醫(yī)療技術(shù)臨床應(yīng)用管理辦法》中明確規(guī)定“安全性、有效性不確切的醫(yī)療技術(shù)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不得開展臨床應(yīng)用。如果醫(yī)療技術(shù)不具有臨床應(yīng)用的安全性和有效性或存在重大倫理問題，則禁止應(yīng)用于臨床。如果醫(yī)務(wù)人員開展禁止類技術(shù)臨床應(yīng)用，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的行政責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，還應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。”據(jù)報道，涉事醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療倫理委員會并未按照上述要求進(jìn)行備案，因此可能涉及這些行政法律風(fēng)險。

雖然在現(xiàn)有規(guī)定中加入了兜底性的刑事入罪條款，但探究犯罪構(gòu)成的各個方面，依照現(xiàn)行刑法難以找到恰當(dāng)?shù)淖锩フJ(rèn)定基因編輯行為“構(gòu)成犯罪”。而事實上，這一行為的危害性又的確達(dá)到了刑法應(yīng)當(dāng)關(guān)注的程度。因此，為了使得法律對于這類行為保持警惕，同時彌補(bǔ)行政立法的相關(guān)規(guī)定，從刑法的角度探討體外早期人類胚胎的保護(hù)是很有必要的。

是否存在危害性？基因編輯是將人體原有的基因片段里的部分進(jìn)行敲除，是對人體內(nèi)部的“改寫”，它的不可逆性不同于整容，這種改變會隨著遺傳影響無數(shù)的后代。基因編輯技術(shù)之所以在世界范圍內(nèi)被嚴(yán)格禁止用于人體實驗，乃至對相關(guān)研究都制定了嚴(yán)格的規(guī)定，就是因為一旦出現(xiàn)對人類胚胎進(jìn)行基因編輯的行為，不僅可能導(dǎo)致嬰兒及相關(guān)親屬的人身權(quán)受到直接侵害，并且可能對整個人類基因鏈造成不可扭轉(zhuǎn)的破壞。正如浙江大學(xué)生命科學(xué)院王立銘教授所言：“這項基因操作給剛出生的孩子們帶來的好處微乎其微，但是付出的代價卻是各種根本無法預(yù)測和治療的遺傳疾病風(fēng)險……這些修改將可能進(jìn)入嬰兒的所有細(xì)胞——包括生殖細(xì)胞。也就是說，這一次基因編輯的結(jié)果不光是影響這些孩子，還會傳遞給他們的兒子女兒，他們的孫子孫女，他們所有的子孫后代！”

是否已窮盡了其他社會管理手段？由于基因編輯行為不僅對于特定的嬰兒意義非凡，并且由于生育遺傳，其長期的波及范圍更是難以預(yù)估。因此，為了防止風(fēng)險的發(fā)生，僅僅用職業(yè)道德來約束相關(guān)人員顯然過于單薄。如果被敲除基因的嬰兒在成年后健康沒有受到損害，雖其本人并非受害人，但由于生育而使得脫靶帶來的錯誤編輯傳給后代，給后代造成不可估量的危害；如果被基因編輯的嬰兒身體健康已經(jīng)受損，則嬰兒及其所有的后代則均為受害人。這種損害屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第二條規(guī)定的健康權(quán)，理論上來看，可以獲得民法的救濟(jì)。《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》作為部門規(guī)章，賦予了省級以下醫(yī)療行政部門在人類輔助生殖技術(shù)方面的行政處罰權(quán)，這種處罰雖并不直接針對基因編輯技術(shù)的適用，但可以通過兜底條款進(jìn)行適用。可以說，在對人類胚胎的基因編輯上，民事、行政手段并不算缺位，關(guān)鍵是如果這種行為帶來的危害上升到嚴(yán)重的程度，則恐怕不是上述手段懲治能夠滿足的。此時，刑法作為最后手段介入，是應(yīng)有之義。 

危害性是否達(dá)到刑法關(guān)注的程度？并非所有具有危害性的行為都需要動用刑事制裁，隨意啟動會破壞刑法的謙抑性，也會導(dǎo)致刑法體系的冗雜。刑法是懲治犯罪的法律，犯罪的本質(zhì)是行為的社會危害性，一種行為是否納入刑法規(guī)制視野，需要判斷該行為是否具有法律意義上的社會危害性。這一事件中，賀建奎及其團(tuán)隊對人類胚胎進(jìn)行了基因編輯，關(guān)涉到該行為可能造成危害后果的犯罪主要有過失致人重傷罪、故意傷害罪、非法行醫(yī)罪、以危險方法危害公共安全罪。（1）過失致人重傷罪、故意傷害罪。賀建奎及其團(tuán)隊和相關(guān)醫(yī)療結(jié)構(gòu)作為專業(yè)領(lǐng)域的科研人員，對基因編輯技術(shù)用于人類胚胎的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)有所認(rèn)知，卻還是進(jìn)行了編輯行為，可視行為時的具體主觀心理認(rèn)定為過于自信的過失（明知可能有危險但輕信可以避免）或間接故意（明知可能有危害而放任危害的發(fā)生），符合過失致人重傷罪、故意傷害罪的主觀要件。不過，對于行為對象是否為故意傷害罪中的“人”，這一點在目前的法律框架下恐怕還難以認(rèn)定。（2）非法行醫(yī)罪。目前，尚無法獲知賀建奎和具體執(zhí)行此次基因編輯操作的工作人員是否具有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格。如果具有相應(yīng)資格，則無討論刑事風(fēng)險的必要。如果相應(yīng)人員沒有執(zhí)業(yè)醫(yī)師的資格，從廣義的醫(yī)療行為理解，結(jié)合《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例實施細(xì)則》《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》對“醫(yī)療行為”的相關(guān)規(guī)定，則根據(jù)《刑法》第三百三十六條的規(guī)定，不排除相關(guān)人員有構(gòu)成非法行醫(yī)罪的法律風(fēng)險。（3）以危險方法危害公共安全罪。根據(jù)多方媒體的報道，公眾所能了解到的風(fēng)險主要包括“基因突變”“人類基因被改寫”“新物種大門被打開”，可見界定賀建奎及團(tuán)隊行為的危害性是明確責(zé)任的關(guān)鍵。筆者認(rèn)為，即使在現(xiàn)有技術(shù)下無法證明具體的危害結(jié)果，如果科學(xué)家能夠通過實驗來論證基因編輯嬰兒有對人類產(chǎn)生危害的可能性，那么能不能類比放火罪、爆炸罪等罪名中對于危險性的規(guī)定，認(rèn)定基因編輯的行為具有“可能危及不特定多數(shù)人的生命健康或者重大公私財產(chǎn)的安全”的危險呢？隨著科技發(fā)展不斷突破人類既往的認(rèn)知，作為保護(hù)公民最后一道防線的刑法，是否也有必要更進(jìn)一步呢？

討論法律責(zé)任并不是呼吁禁止這項技術(shù)，我們應(yīng)當(dāng)肯定基因編輯本身的先進(jìn)性和生物學(xué)上的重要價值，但要明確的是，不論出發(fā)點如何，一切發(fā)展都不能觸犯到危及人類的禁區(qū)。基因編輯涉及到“物種進(jìn)化”的敏感領(lǐng)域，無論技術(shù)多么先進(jìn)，人類的尊嚴(yán)都絕不容許侵犯。法律作為人類社會的運(yùn)行法則，在面對這一領(lǐng)域時，需要既定邊界清晰又能無限延展，把新問題與立法修法相融合，逐步提高對高新生物技術(shù)臨床應(yīng)用的規(guī)范級別，更高效力、更大范圍地實現(xiàn)規(guī)范發(fā)展的目的，從而保持科技發(fā)展與社會倫理的動態(tài)平衡。

基因編輯嬰兒的出現(xiàn)是不可逆的，當(dāng)然它也終將成為歷史。鼓勵發(fā)展高新生物技術(shù)無可厚非，畢竟，科技帶來的風(fēng)險也需要更先進(jìn)的科技去預(yù)測和控制。但不論世界首例“定制寶寶”事件的處理結(jié)果如何，在這一領(lǐng)域的科學(xué)家們必須警鐘長鳴：繼續(xù)深入研究的目的是為了防止壞的更壞，而不是助紂為虐。正如媒體所言“潘多拉的魔盒已經(jīng)打開”，是風(fēng)險還是契機(jī)，科學(xué)和時間會告訴我們答案。

（作者：文建 / 李雅清）